Samedi 29 août 2009 6 29 /08 /Août /2009 20:30

Depuis la loi du 26 mai 2004, entrée en vigueur le 1er janvier 2005, le divorce sur requête conjointe est devenu le divorce par consentement mutuel. Cette réforme a largement simplifié les modalités de sa mise en œuvre.

Dorénavant aucune durée minimale de mariage n'est requise (le délai antérieur de 6 mois de mariage minimum a été supprimé), et désormais un seul passage est prévu devant le juge aux affaires familiales au lieu de deux antérieurement.

Très important : les époux doivent impérativement être d’accord non seulement sur le principe du divorce mais aussi et surtout sur ses conséquences, accord qui doit être matérialisé par une convention unique et définitive, s’il subsiste le moindre désaccord, le juge aux affaires familiales pourra refuser de prononcer le divorce en n’homologuant pas la dite convention.


Le recours à un avocat commun, ou un avocat pour chacun des époux est obligatoire pour les assister durant toute la procédure.
Ce type de divorce est régie par les articles : 230, 232, 247, 250, 373-2-7 du Code Civil et par les articles : 1088, 1099, 1100, 1101 du Code de Procédure Civile.


I - Accord des époux sur le principe et les conséquences du divorce :


Article 230 du Code Civil : « le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce ».


Cela signifie que les époux n’ont pas à faire connaitre la cause de leur demande de divorce au juge, ce qui prime c’est leur volonté de rompre, leur consentement libre, éclairé et persistant, ce qui met par ailleurs en relief le caractère contractuel et amiable (gracieux) de cette rupture, « on se sépare, mais en tout bien tout honneur ».


Article 232 du Code Civil : « le juge homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé.


Il peut refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux ».


Cela signifie également qu’il ne suffit pas seulement que les futurs divorcés s’entendent sur le principe de leur rupture mais également de ses conséquences, qu’ils doivent obligatoirement réglées à travers un accord ou convention définitive et irrévocable, qui sera soumis à l’approbation du juge aux affaires familiales compétent.


Il faut que cette convention définitive (article 279 du Code Civil) soit la plus précise et la plus complète possible afin d’éviter tout différent par la suite et un rejet éventuel par le juge aux affaires familiales, d’où son importance et le soin qui doit être apporté à sa rédaction. Elle doit notamment contenir :


-l’attribution du domicile conjugal,


-le lieu de résidence des enfants,


-le montant des pensions alimentaires (enfants, conjoint),


-les indications concernant une éventuelle prestation compensatoire, éventuellement une clause de révision de la dite prestation,


-le droit de visite et d’hébergement,


-le règlement des frais et des honoraires de la procédure de divorce,


-la prise en charge des crédits en cours,


-le règlement des impôts,


-en cas de résidence alternée, la fiscalité des enfants et les aides sociales,


-l’usage du nom pour le conjoint après le divorce,


-le partage des biens et des dettes ou la liquidation de la communauté, si la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière (immeubles notamment), l’état liquidatif doit être passé en la forme authentique (devant notaire), etc.


A noter aussi qu’à cette étape le rôle de conseil de l’avocat ou des avocats (un pour chaque époux) est crucial, déterminant
puisqu’il devra vérifier l’accord des époux sur chacun des points contenus dans la convention définitive de divorce, donc se livrer à une analyse minutieuse aussi bien du fond que de la forme avec bien entendu le concours des futurs divorcés (parties prenantes dans la procédure).


En effet, il n’est prévu qu’un seul passage devant le juge aux affaires familiales
, qui de surcroit n’a pas le pouvoir de départager les époux en cas de conflits (divorce consensuel, gracieux), donc en cas de rejet de la convention définitive, les époux devront lui présenter une nouvelle convention modifiée, mais après un délai de réflexion de 6 mois, d’où une perte de temps et d’argent.


II - La requête conjointe en divorce par consentement mutuel :


Le où les avocats dépose(nt) la requête en divorce au secrétariat-greffe du Tribunal de Grande Instance du lieu de leur résidence (époux), donc de la résidence familiale. Si les parents vivent séparément, la compétence est déterminée par le lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs.


Cette requête doit contenir à peine d’irrecevabilité, une convention définitive ainsi qu’un état liquidatif de la communauté où la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation (absence de bien immobilier).


Après le dépôt de la requête, le juge aux affaires familiales convoque les époux pour une audience, par lettre simple 15 jours au moins avant la date prévue pour l’audience. Lors de l’audience, la présence des époux assistés de leurs avocats est impérative.


Le juge aux affaires familiales reçoit chacun des époux séparément, puis tous les deux ensemble, pour s’assurer de leur volonté persistante de divorcer, enfin il fait entrer les avocats et examine avec eux tous les mesures que les époux ont prévues et pour certaines déjà misent en œuvre.


Si ces mesures relatives aux conséquences du divorce lui paraissent conforme à leurs intérêts et surtout à ceux des enfants, il homologuera la convention définitive et prononcera le jour même le divorce.


Par contre si durant l’audience un désaccord apparait entre les époux ou si la convention ne respecte pas suffisamment les intérêts des enfants, ou de l’un des époux, le juge aux affaires familiales qui ne l’oublions pas n’a pas le pouvoir dans ce type de divorce à l’amiable ou consensuel de départager les époux, rejettera la convention définitive.


Dans ce cas, il peut, voir, il doit homologuer les mesures provisoires "qui n’attendent pas" et sur lesquelles les époux se sont mis d’accord (modalités de la résidence séparée des époux, fixation d’une pension alimentaire, attribution de la jouissance du logement à l’un des époux, etc.). Ces mesures provisoires mais néanmoins urgentes sont applicables jusqu’à ce que le jugement de divorce soit définitif.


Une nouvelle convention définitive remaniée ou purgée de ses défauts devra être présentée au juge dans un délai maximum de 6 mois sous peine de caducité de la procédure dans son ensemble. Conséquence en cas de dépassement du délai : vous devrez engager une nouvelle procédure de divorce, contentieuse cette fois-ci. En cas d’avocat commun, celui-ci ne pourra plus intervenir dans la nouvelle procédure (conflit d’intérêt).


Enfin, la décision de divorce rendue dans cette procédure n’est pas susceptible d’appel mais seulement de pourvoi en cassation en cas de litige portant sur l’application d’une règle de Droit uniquement. Le délai du pourvoi est de 15 jours à compter de l’ordonnance du juge aux affaires familiales.


Le pourvoi est suspensif ce qui signifie que les époux ne sont pas divorcés, à l’exception des dispositions de la convention homologuée relative à la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, à l’autorité parentale, au droit de visite et d’hébergement (mesures provisoires, voir ci-dessus).


Conclusion :


Ce type de divorce bien que rapide et peu onéreux, est cependant conseillé aux époux qui sont totalement confiants, l’un, envers l’autre, qui ont parfaitement muri leur réflexion, sont parfaitement informés de leurs droits et surtout de leurs devoirs, notamment quand il y a des enfants en jeux. Il y a un adage qui dit : « on ne finit jamais de divorcer lorsqu’il y a de jeunes enfants... ».

 

dorangeon.over-blog.com-2009-Tous droits réservés

 

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


BON A SAVOIR :


Jeudi 4 décembre 2008 Le divorce par consentement mutuel


La réforme du divorce opérée par la loi du 26 mai 2004, applicable depuis le 1er janvier 2005, a profondément simplifié cette procédure. Le divorce par consentement mutuel reste aujourd'hui la procédure la plus simple et la plus apaisée pour rompre un lien conjugal altéré.


Comme son nom l'indique, l'élément fondamental de cette procédure réside dans le double consentement des parties.
Les époux doivent accepter, l'un et l'autre, le principe même de la rupture du lien conjugal. Bien plus, ils doivent, avec l'aide de leur avocat, s'entendre sur toutes les modalités pratiques de cette rupture.


La particularité de cette procédure est que les époux sont acteurs de leur séparation. Ils ont un rôle actif.


Dès lors, les époux doivent, avec leur avocat, s'entendre sur les conséquences de la dissolution du lien matrimonial. En effet, dans le cadre du divorce par consentement mutuel, le juge ne dispose que d'un pouvoir : accepter de valider la convention qui lui est soumise par les époux ou refuser de l'homologuer. En aucun cas, le juge ne pourra changer les termes de cette convention et encore moins trancher une question en suspend.


L'essentiel du travail de l'avocat consiste, dans ce contexte, à dégager un accord total et parfait, fait de compromis réciproques acceptables, pour dissiper tout point de tension et de désaccord entre les époux.
Il rédigera ensuite une requête en divorce ainsi qu'une convention réglant la totalité des conséquences du divorce. Cette convention sera présentée au juge aux affaires familiales pour homologation.


Les principaux points objet des discussions sont essentiellement liés aux enfants communs.
Les époux devront ainsi s'entendre pour choisir le mode de résidence des enfants, (de type classique ou alterné), le droit de visite du parent chez lequel les enfants ne résident pas, le montant de la pension alimentaire. (Ces éléments sont repris individuellement dans le chapitre " Droit de la famille").


Ces dispositions ont un intérêt primordial car, avant toute chose, le juge aux affaires familiales restera attentif aux intérêts des enfants et pourrait être amené à refuser d'homologuer une convention s'il estime que les intérêts des enfants ne sont pas respectés (pension alimentaire insuffisante, droits de visite trop limités, fratrie divisée…) Toute disposition en ce sens doit donc trouver une justification pertinente.


D'autres dispositions font habituellement l'objet d'une attention particulière des magistrats.


Il en est ainsi de la prestation compensatoire.
Cette mesure consiste en une indemnité payée par l'époux le plus favorisé financièrement au profit de l'autre. Cette prestation est destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du lien conjugal crée dans les conditions de vie respectives des époux.


L'exemple le plus flagrant est celui de l'épouse, mariée depuis l'âge de 20 ans, qui a cessé toute activité professionnelle au moment de la naissance des enfants, qui s'est consacrée entièrement à l'éducation de ceux-ci pendant la vie commune et qui n'a donc aucun droit ouvert à la retraite alors que son époux a toujours travaillé. Un divorce à 50 ans aurait pour elle des conséquences économiques certaines…


La prestation compensatoire a été crée pour répondre à ce type de situation.


Sa fixation dépend de plusieurs éléments et notamment la durée du mariage ; l'âge et l'état de santé des époux ; leurs qualifications et leurs situations professionnelles ; les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants …, ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ; le patrimoine estimé ou prévisible des époux et leurs droits dans la liquidation du régime matrimonial ; leurs droits respectifs en matière de pension de retraite…


L'appréciation de la prestation compensatoire, sur son principe et son montant, relève donc du cas d'espèce…


Enfin, le dernier point de discussion réside dans les modalités de liquidation de la communauté, le cas échéant.


La particularité du divorce par consentement mutuel sur ce point est que la communauté doit être liquidée en même temps que le divorce est prononcé.


Ainsi, si les époux sont propriétaires d'un immeuble qu'ils souhaitent voir attribuer à l'un d'entre eux, il conviendra de faire établir par un Notaire, un état liquidatif de communauté qui sera annexé aux conventions de divorce.


Une fois ces points réglés, rien ne fait obstacle à ce que le divorce soit prononcé.


Par P.COBERT et S.DEGARDIN (avocats)
publié dans : Les divorces

Avocats au barreau de Lille - SCP Cobert & Degardin

Cabinet principal : 15 bis avenue du peuple Belge 59800 Lille

Cabinet secondaire : 4 Rue Ferrer 59155 Fâches Thumesnil

Tél : 03.20.55.98.98 - Fax : 03.20.63.27 47

 

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


Le divorce par consentement mutuel existe-t-il toujours ?


Oui, bien sûr. Et il a même été simplifié; si vous vous entendez avec votre conjoint sur toutes les conséquences du divorce, vous déposez une requête. Un accord ferme doit être trouvé sur la résidence des enfants, l’attribution du domicile conjugal, les pensions alimentaires, la prestation compensatoire éventuelle, la liquidation de la communauté.


Si vous avez des biens immeubles, le notaire doit établir l’état liquidatif, et ce document doit être joint à la requête. Au bout de 2 mois, approximativement, vous êtes invités à vous présenter chez le juge. Si vous n’avez pas changé d’avis, et si l’intérêt des enfants, et l’équilibre entre les parties est respecté, le juge à qui incombe ce contrôle, prononcera le divorce.


Est il préférable en cas de divorce par consentement mutuel d’avoir chacun son avocat ?


Il est préférable en règle générale d’avoir chacun son avocat, car si pour une raison ou une autre, le divorce par consentement mutuel échoue, les deux avocats pourront continuer le divorce au soutien des intérêts de chacun des deux époux. En revanche, en cas de divorce par consentement mutuel avec le même avocat, ce dernier ne pourra pas continuer en cas d’échec de cette procédure; il vous faudra prendre chacun un nouvel avocat, et les honoraires versés seront perdus.


Que puis-je faire si je ne veux pas introduire de procédure en divorce pour faute, et ne peux davantage introduire une procédure de divorce par consentement mutuel, car mon conjoint et moi-même ne sommes pas d’accord sur tous les points ?


Vous pouvez introduire une procédure de divorce sur demande acceptée. Votre avocat dépose une requête dite ‘tronc commun’,
et deux mois après, vous êtes invité à vous présenter devant le juge en audience de conciliation. Vous pouvez lors de cette audience signer avec votre conjoint, accompagné de son avocat, un accord sur le principe de divorce, et laisser le juge trancher les questions qui font difficulté et pour lesquelles vous n’avez pas pu trouver un accord; vos avocats plaideront.


Est-il vrai que ce sera le notaire qui prononcera ce type de divorce à l’avenir ?


Non, le divorce par consentement mutuel continuera d'être prononcé par un magistrat, et non par le notaire. Le projet de réforme qui visait à divorcer devant le notaire en cas de consentement mutuel des époux a finalement été abandonné.


Cabinet d'avocats Leduc-Novi
2005-2009  Avocats à Lille

58 avenue du peuple belge, 59800 Lille

Tél: 03 20 51 30 21 - Fax: 03 20 51 30 67 - Email: jacqueline.leduc-novi@wanadoo.fr  


-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 

 

Le divorce par consentement mutuel n'évite pas les litiges


Propos recueillis par Cécilia Gabizon du www.lefigaro.fr


25/08/2009


En forte progression, le divorce par consentement mutuel (55 %) est plus rapide et moins cher. Mais, selon Marie-Bénédicte Maizy, juge aux affaires familiales à Nanterre, les juges retrouvent plus souvent en après-divorce ceux qui avaient privilégié l'entente de façade au franc règlement du contentieux.

 

LE FIGARO - Le consentement mutuel a-t-il permis l'apaisement des divorces ?


Marie-Bénédicte MAIZY - Arriver chez le juge avec un accord bien réfléchi est une démarche très efficace pour les couples qui sont sans enfant et sans argent. Or, dans les autres cas, la procédure est parfois trop rapide. Entre la décision et le prononcé du divorce, trois mois à peine se sont écoulés. Cela ne permet ni la maturation, ni la réflexion nécessaire pour apaiser une rupture.

J'ai ainsi divorcé des gens en janvier par consentement, pour les retrouver en mesure urgente dès avril. Peut-être auraient-ils mieux fait de déposer une requête, puis de mûrir leur accord.


On s'accorde pour divorcer et on se bat dans l'après-divorce…


Ce n'est pas systématique, mais fréquent. Lorsque pour se mettre d'accord, comme dans une négociation, on s'assoit sur ses rancœurs et sur les explications, le conflit revient et se focalise sur les enfants, car c'est le seul motif recevable par la justice. Pour revoir les conditions de la garde, les couples saisissent fréquemment les juges sur des broutilles. Finalement, les causes sous-jacentes du divorce resurgissent douloureusement.


Les enfants sont-ils cependant mieux préservés ?


D'une façon générale, même dans les divorces pour faute, ils sont moins instrumentalisés. Mais les auditions d'enfants sont chaque jour plus fréquentes dans l'après-divorce. Le juge peut refuser lorsque les parents font la demande, mais il doit l'accepter lorsque l'enfant écrit lui-même. Or, ils écrivent de plus en plus souvent.


-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Bonne lecture à vous, cordialement.

 

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


Avertissement:


« La lecture de cet article mise gracieusement à votre disposition ne saurait remplacer une consultation juridique qui, seule, sera en mesure d'apporter une solution précise à votre problème qui est nécessairement spécifique car chaque affaire est différente. Il appartient à chacun d’entre vous de se référer aux textes officiels, lois, décrets et règlements en vigueur et de se rapprocher d'un professionnel du droit pour vérifier la validité de cet article. Je ne saurais en aucun cas être considéré comme responsable de toute utilisation de cet article qui pourrait être faite de quelque façon que ce soit. ». Cordialement.

 

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

 

 
Par blog de l'accès au Droit pour tous
Ecrire un commentaire - Voir les 0 commentaires
Samedi 29 août 2009 6 29 /08 /Août /2009 19:45

L'autorité parentale c'est l'ensemble des droits et devoirs conférés aux parents sur la personne de l'enfant mineur et sur ses biens, «article 371-1 du Code Civil.». La loi du 4 mars 2002 a tendu à généraliser l'exercice conjoint de l'autorité parentale. C'est aujourd'hui la situation la plus fréquente, l'exercice de l'autorité parentale par un seul des parents devenant exceptionnel.


« L'autorité parentale constitue la première protection de l'enfant. En cas de défaillance de cette autorité parentale, la France bénéficie d'un double système de protection de l'enfant : une protection administrative assurée par les services de l'Aide Sociale à l'Enfance, et une protection judiciaire, dite mesure d'assistance éducative, prononcée par un juge des enfants ». De www.lasev.com


Article 372 du Code Civil, modifié par la Loi n°2002-305 du 4 mars 2002 - art. 5 JORF 5 mars 2002


« Les père et mère exercent en commun l'autorité parentale.


Toutefois, lorsque la filiation est établie à l'égard de l'un d'entre eux plus d'un an après la naissance d'un enfant dont la filiation est déjà établie à l'égard de l'autre, celui-ci reste seul investi de l'exercice de l'autorité parentale. Il en est de même lorsque la filiation est judiciairement déclarée à l'égard du second parent de l'enfant.


L'autorité parentale pourra néanmoins être exercée en commun en cas de déclaration conjointe des père et mère devant le greffier en chef du Tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales ».


-L'exercice conjoint de l'autorité parentale :


Sont concernés non seulement les parents mariés, mais aussi la très grande majorité des parents non mariés (séparés, rupture du pacs). L'exercice en commun de l'autorité parentale ou coparentalité donne aux deux parents les mêmes droits et devoirs pour élever et protéger leur enfant. En droit c'est ce qu'on appelle la tutelle légale ou familiale.


Le fait que l'autorité parentale soit exercée conjointement signifie que les parents ont le devoir d'assurer la sécurité et la moralité de l'enfant. Ils doivent veiller à sa santé, à son entretien et à son éducation. Ils disposent corrélativement des droits d'administration et de jouissance sur les biens propres de leur enfant. Toutefois, ils n'ont pas la jouissance des biens que l'enfant peut acquérir par son travail.


Elle appartient aux parents jusqu'à la majorité de l'enfant ou de son émancipation. Elle est d'ordre public ce qui veut dire qu'elle est hors du commerce. Elle n'appartient pas aux autres ascendants (les grands parents).
Elle peut faire l'objet d'aménagement et uniquement dans l'intérêt de l'enfant. Le juge compétent est le juge aux affaires familiales du lieu de résidence de l'enfant.


Les parents doivent associer l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité. Même divorcés ou séparés, les parents continuent à exercer, à égalité, leurs droits et devoirs vis à vis de leur enfant. Ainsi, ils décident ensemble, de l'orientation scolaire de leur enfant, de son éducation, de ses relations avec autrui, des questions relatives à sa santé, des dommages qu'il cause à autrui, etc.


A l'égard des tiers chacun des époux ou parents est réputé agir avec l'accord de l'autre lorsqu'il fait seul un acte usuel de l'autorité parentale ou acte de la vie courante. En cas de désaccord, l'un des parents, la Loi dit le parent « le plus diligent », peut saisir le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance compétent, en l'occurrence celui de la résidence de l'enfant pour qu'il règle le différent.


« Dans la famille adoptive : l'enfant est soumis à l'autorité parentale de l'adoptant. S'il est adopté par un mari et sa femme, l'un et l'autre détiennent en commun l'autorité parentale, comme c'est le cas dans la famille légitime ». www.lasev.com


Les parents sont responsables des faits de leurs enfants mineurs (Art.1384 al.4) et des dommages causés par ceux-ci. La présomption de faute ne peut être écartée même s'il est établis que dans l'éducation et la surveillance, les parents ont fait preuve de prudence et n'ont pu empêcher l'acte dommageable. Il s'agit d'une responsabilité objective. Les parents ne peuvent s'exonérer de leur responsabilité de plein droit, qu'en cas de force majeure.


-L'exercice par un seul parent de l'autorité parentale :


Dans quatre cas, elle est exercée par un seul parent :


-lorsque la filiation de l'enfant n'est établie qu'à l'égard d'un seul parent, en général la mère,


-lorsque la reconnaissance de l'enfant par le second parent est intervenue plus d'un an après sa naissance. Toutefois, l'autorité parentale pourra être exercée en commun en cas de déclaration conjointe des père et mère ou sur décision du juge aux affaires familiales saisi par l'un d'eux,


-lorsque le juge en a décidé ainsi en fonction de l'intérêt de l'enfant, dans ce cas, ce parent prend seul les décisions concernant l'enfant.,


-en cas de décès : le conjoint survivant est investi de l'autorité parentale. Si les deux parents décèdent, une tutelle (dative) est ouverte et le conseil de famille ainsi que le tuteur sont investis de cette autorité (par délégation).


Toutefois et c'est important, l'autre parent conserve le droit :


-de consentir au mariage, à l'adoption ou à l'émancipation de l'enfant,


-d'être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier et de surveiller son éducation, sans que ce contrôle puisse porter sur les détails de la vie quotidienne de l'enfant. Ce droit de surveillance s'analyse comme le droit d'être informé, d'être consulté et de proposer, mais pas d'exiger ou d'interdire. Par exemple, un parent possédant ce droit peut signer le carnet de correspondance de l'enfant,


-de visite et d'hébergement qui ne peut lui être refusé, sauf pour des motifs graves,


-de contribuer à l'entretien et à l'éducation de l'enfant.


-La délégation de l'autorité parentale :


Elle trouve son origine dans la loi du 24 juillet 1889 sur « la protection des enfants maltraités ou moralement abandonnés ». Dans tous les cas, il faut un jugement du juge aux affaires familiales.


Elle peut intervenir à la demande des parents lorsque les circonstances l'exigent (impossibilité provisoire de prendre l'enfant en charge due à l'éloignement, à la maladie ou à toute autre cause).


Ils saisissent le juge aux affaires familiales afin de voir déléguer tout où partie de l'exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service de l'aide sociale à l'enfance.


En cas de désintérêt manifeste ou si les parents sont dans l'impossibilité d'exercer tout ou partie de l'autorité parentale (prisons, troubles mentaux, etc.), le particulier (le tiers), l'établissement ou le service départemental de l'aide sociale à l'enfance qui a recueilli l'enfant peut également saisir le juge aux affaires familiales aux fins de se faire déléguer tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale.


Que la délégation de l'autorité parentale soit totale ou partielle, volontaire ou forcée : il faut impérativement une décision du juge, très important. La décision prise par ailleurs n'est pas irrévocable, elle peut être modifiée en cas de circonstances nouvelles, dans le seul intérêt de l'enfant. Dans le cas où la restitution de l'enfant sera accordée aux père et mère, le juge pourra mettre à leur charge, en fonction de leurs revenus, le remboursement de tout ou partie des frais d'entretien de l'enfant.


-Le retrait de l'autorité parentale :


Les titulaires de l'autorité parentales peuvent se la voir retirer :


-lorsqu'ils sont condamnés, soit comme auteurs ou complices d'un crime ou délit commis sur la personne de l'enfant (inceste, viol, etc.), soit comme auteurs ou complices d'un crime ou délit commis par leur enfant,


-lorsqu'ils mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l'enfant, soit par de mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux,


-lorsqu'une mesure d'assistance éducative a été prise à l'égard de l'enfant et que, pendant plus de deux ans, les titulaires de l'autorité parentale se sont volontairement abstenus d'exercer les droits et devoirs d'autorité parentale que leur laissait l'application de cette mesure.


Ce retrait ou déchéance peut intervenir à la demande du Ministère Public, d'un membre de la famille, ou du tuteur. Le tribunal compétent est le Tribunal de Grande Instance. Les père et mère peuvent également se voir retirer l'autorité parentale, par un jugement pénal s'ils sont condamnés (comme auteurs ou complices d'un crime ou délit commis sur la personne de l'enfant, voir ci-dessus).


Le retrait judiciaire peut être total lorsqu'il porte sur l'exercice de l'autorité parentale et sur ses différents attributs tant patrimoniaux que personnels (notamment la perte des droits et devoirs de garde, de surveillance et d'éducation, du droit de consentir au mariage et à l'émancipation), c'est une mesure sévère pour le ou les parents sanctionnés.


Le retrait judiciaire peut être partiel lorsqu'il se limite simplement à retirer certains attributs fondamentaux de l'autorité parentale, tout en maintenant des droits et devoirs de garde, de surveillance et d'éducation et certaines prérogatives telles que le droit de consentir à l'adoption et à l'émancipation. Cependant les parents peuvent demander à conserver des relations personnelles avec l'enfant.


Qu'il soit total ou partiel, le retrait judiciaire de l'autorité parentale est une mesure temporaire, provisoire. En effet le parent ou les père et mère peuvent la recouvrer s'ils justifient de circonstances nouvelles qui pourront permettre au juge de penser que le parent déchu peut à nouveau exercer pleinement son rôle de parent.


La demande de restitution doit être faite devant le juge aux affaires familiales du lieu de résidence du parent déchu de l'autorité parentale. Ils ne peuvent saisir le juge qu'un an après la décision de retrait, pas avant.


-La déclaration judiciaire d'abandon :


L'article 350 du Code Civil organise une déclaration judiciaire d'abandon qui est une mesure destinée à rendre adoptable des enfants dont les parents s'en désintéressent manifestement en n'exerçant pas leurs responsabilités sans pour autant pouvoir, vouloir ou oser, renoncer à leurs droits sur l'enfant.


La demande est formulée devant le Tribunal de Grande Instance du lieu où demeure l'enfant. Elle est introduite par une requête émanant soit de l'Aide Sociale à l'Enfance, du particulier qui a recueilli l'enfant, du tuteur, soit par le Procureur de la République. L'affaire est instruite par le Parquet qui donne un avis et débattue en Chambre du Conseil.


Les parents ou le tuteur sont entendus ou appelés. S'ils ont disparu, le Tribunal peut faire procéder à une recherche dans l'intérêt des familles. Il peut surseoir à statuer pour un délai qui n'excède pas six mois. Le jugement est prononcé en audience publique et notifié aux intéressés (parents, demandeur, tuteur, etc.).


La déclaration judiciaire d'abandon a pour effet de déléguer l'autorité parentale dont sont attributaires les père et mère au profit de l'A.S.E. au tuteur, au particulier qui a déposé la requête et donc de rendre l'enfant adoptable.


Tant que l'enfant n'a pas été placé aux fins d'adoption, il peut être restitué aux parents biologiques ou à un membre de la famille (tuteur familial) s'il en va de l'intérêt de l'enfant.


-L'administrateur ad-hoc pour un mineur :


C'est une personne de plus de 30 ans, digne de confiance, désigné par un magistrat pour assurer la protection des intérêts du mineur, en cas de conflit avec ses parents ou l'un d'eux. Il peut être désigné parmi les proches de l'enfant ou sur une liste de personnalité.


Le Procureur de la République ou le juge d'instruction, saisi de faits volontairement commis contre un mineur, désigne l'administrateur ad-hoc pour représenter l'enfant, se constituer partie civile en son nom. Si l'enfant ne dispose pas de l'assistance d'un avocat, le juge lui en désigne un d'office.


A noter aussi et c'est important que chaque personne connaissant un enfant maltraité, violenté, etc. peut être puni par la loi, si elle n'a pas prévenu les services du Conseil Général, ou ceux de la justice. Un numéro de téléphone gratuit (vert) existe le 119, pour signaler les enfants en danger afin qu'ils soient secourus, pensez y, "l'indifférence tue".


Conclusion :


Tous les parents d'adolescents ont fait l’amère expérience de se trouver, un jour, face à leur enfant qu'ils ne reconnaissent plus, qui n'est plus le même, rebelle à leur autorité, fugueur, hors la loi, hors de contrôle. L'autorité ne se discutait pas dans une éducation classique, il y a cinquante par exemple.


La loi du 4 juin 1970 marque une étape essentielle en remplaçant la toute puissance paternelle par l’autorité parentale. Cela montre bien l’évolution des conceptions, des mœurs. La loi du 4 mars 2002 a sacralisé la coparentalité « pour le meilleur et pour le pire ».


De nos jours, être  parents ce n’est pas « une mince affaire ». Ils doivent apprendre à composer avec leur époque « vaste programme », c'est-à-dire négocier certaines règles de vie et de conduite tout en s’efforçant de rester ferme sur l'autorité parentale, il en va de l'équilibre familial.

 

dorangeon.over-blog.com-2009-Tous droits réservés.


--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


BON A SAVOIR :


L'exercice de l'autorité parentale


La loi du 5 mars 2007 rappelle que les parents conservent l'exercice de l'autorité parentale, Même lorsque l'enfant est confié par le juge à un établissement ou à une famille d'accueil.


L'alinéa 1er de l'article 375-7 du code civil est ainsi rédigé :


« Les père et mère de l'enfant bénéficiant d'une mesure d'assistance éducative continuent à exercer tous les attributs de l'autorité parentale qui ne sont pas inconciliables avec cette mesure. Ils ne peuvent, pendant la durée de cette mesure, émanciper l'enfant sans autorisation du juge des enfants. »


À titre exceptionnel, la loi aménage l'exercice de l'autorité parentale pour les mineurs placés sur décision judiciaire, pour ce qui concerne les actes non usuels. Elle modifie ainsi l'article 375-7 du code civil :


« Sans préjudice [...] des dispositions particulières autorisant un tiers à accomplir un acte non usuel sans l'accord des détenteurs de l'autorité parentale, le juge des enfants peut exceptionnellement, dans tous les cas où l'intérêt de l'enfant le justifie, autoriser la personne, le service ou l'établissement à qui est confié l'enfant à exercer un acte relevant de l'autorité parentale en cas de refus abusif ou injustifié ou en cas de négligence des détenteurs de l'autorité parentale, à charge pour le demandeur de rapporter la preuve de la nécessité de cette mesure. »


Cette dérogation concerne des actes non usuels, qui en principe doivent être décidés conjointement entre les deux parents (en cas d'exercice conjoint de l'autorité parentale). La personne ou le service auquel l'enfant est confié est tenu de démontrer que les titulaires de l'autorité parentale, dont l'accord aura été recherché au préalable, opposent un refus injustifié ou ne se manifestent pas, ou encore font preuve d'une attitude préjudiciable à l'enfant.


Il appartient également à cette personne ou au service de démontrer que l'acte non usuel doit être accompli dans l'intérêt de l'enfant permettant ainsi de justifier l'atteinte portée à exercice de l'autorité parentale. S'il l'estime nécessaire, le juge pourra alors autoriser ponctuellement et pour une action clairement définie un tiers à effectuer un acte non usuel en faveur de l'enfant, au lieu et place des détenteurs légitimes de l'autorité parentale.


Pour les actes usuels, ceux portant sur l'organisation de la vie quotidienne, l'article 373-4 du code civil continue de s'appliquer, selon les termes suivants :


« La personne à qui l'enfant a été confié accomplit tous les actes usuels relatifs à sa surveillance et à son éducation ».


Source de l'information :
guide pratique Protection de l'Enfance-

www.travail-solidarite.gouv.fr


-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
 

PERSONNES PROTEGEES : 


Les majeurs   


Une personne devient majeure à 18 ans et peut ainsi accomplir tous les actes de la vie quotidienne. Cependant, certains majeurs, à cause d'une altération de leurs facultés mentales ou physiques consécutive à une maladie, à un handicap ou à un affaiblissement, ne peuvent pas pourvoir à leurs intérêts. Ils doivent donc faire l'objet d'une mesure de protection légale, qui réduit - voire supprime- leur capacité d'exercice.


Trois dispositifs sont prévus par la loi :


- La sauvegarde de justice


- La curatelle


- La tutelle


Sauvegarde de justice


Ouverture et cessation de la sauvegarde de justice


La sauvegarde de justice est la mesure de protection la plus légère. Temporaire, elle concerne les personnes dont les facultés mentales sont altérées par une maladie, l’âge, une infirmité ou dont l’altération des facultés corporelles empêche l’expression de leur volonté.


La sauvegarde de justice peut également être prononcée en attendant qu'une mesure de tutelle ou de curatelle soit prise. La sauvegarde de justice résulte notamment :


Soit d’une décision du Procureur de la République à la demande d’un médecin. Celle-ci cesse au bout de deux mois mais peut être renouvelée pour une période de six mois.

 

Soit d’une décision provisoire du juge des tutelles saisi d’une procédure d’ouverture de tutelle ou de curatelle. Elle cesse si le majeur protégé est mis sous tutelle ou curatelle, si la requête de placement sous tutelle ou curatelle est rejetée ou encore si le juge n’a pris aucune décision dans le délai d’un an. Le Procureur de la République mentionne ces déclarations sur un répertoire tenu à cet effet. Le notaire y a accès.


Effets de la sauvegarde de justice


La mise sous sauvegarde de justice n’est pas une mesure d’incapacité mais une mesure de protection de la personne : le majeur sous sauvegarde de justice dispose de tous ses droits (il peut notamment acheter, vendre, louer un bien, se marie) mais les actes qu'il a passés peuvent être modifiés ou annulés. La seule exception est qu’il ne peut pas divorcer.


Les actes passés par le majeur pourront être annulés (rescision pour cause de lésion) par le tribunal si le majeur subi un préjudice financier et ce quelle que soit son importance. Le majeur sous sauvegarde de justice peut aussi exercer l’action en réduction de ses engagements qui présentent un caractère inutile ou disproportionné.


Cette action permet de ramener l’engagement à une mesure raisonnable en le diminuant. Mais si ce n’est pas possible, son engagement sera annulé (par exemple : un achat trop important pour son budget). 


La curatelle


La tutelle s’ouvre automatiquement lorsque les père et mère de l’enfant sont tous les deux décédés ou privés de l’exercice de l’autorité parentale. La tutelle peut aussi être ouverte à tout moment à la demande des parents ou alliés de l’enfant, du ministère public ou d’office s’il existe un motif sérieux (ex : inexpérience), en cas d’administration légale sous contrôle judiciaire, ou un motif grave (ex : négligence dans l’exercice de leur mission), en cas d’administration légale pure et simple. Les organes de la tutelle sont le tuteur, le subrogé tuteur, et le conseil de famille.


Le tuteur


La désignation du tuteur


Le tuteur peut être désigné par testament, ou par déclaration spéciale devant notaire, par le survivant des père et mère exerçant l’autorité parentale. En l'absence de choix, la tutelle est confiée à celui des ascendants le plus proche (grands-parents). Si plusieurs ascendants sont candidats, le choix du tuteur est fait par le conseil de famille. En l’absence de tuteur testamentaire ou d’ascendant tuteur, le conseil de famille désigne un autre tuteur. On parle de tutelle dative.


Un parent ou allié du mineur ne peut pas refuser d’être tuteur sauf exception légale (maladie, éloignement géographique…). Si personne ne peut assurer la tutelle, elle est confiée au service de l’Aide Sociale à l’Enfance (ASE).


La mission du tuteur


Le tuteur doit faire un inventaire complet des biens du mineur dans les 10 jours de sa nomination en présence du subrogé tuteur. Il assure l'entretien du mineur et le représente pour la plupart des actes de la vie civile.


Le tuteur a tous pouvoirs pour encaisser les capitaux et revenus revenant au mineur. Il doit employer les liquidités dans un délai de six mois, pour acquérir des biens.


Le conseil de famille détermine la somme à partir de laquelle ces capitaux devront être utilisés et la nature des biens pouvant être acquis. Le tuteur ne peut accomplir seul que les actes d’administration. Pour les autres actes, l’accord du conseil de famille est nécessaire. Cette autorisation peut être remplacée par celle du juge des tutelles lorsque l’acte concerne un bien dont la valeur en capital n’excède pas 15.300 € (article 468 al 1 du code civil).


Recours en cas de faute de gestion


Le mineur, le tuteur, le subrogé tuteur, le conseil de famille ou le  ministère public peuvent introduire un recours devant le tribunal de grande instance, si des fautes sont constatées dans la gestion de la tutelle. Ce recours peut conduire à la destitution du tuteur, du subrogé tuteur, ou de membres du conseil de famille, et à des condamnations pénales, selon la gravité des faits. Les actes passés peuvent être annulés.
 

Le conseil de famille


Le conseil de famille fixe les conditions générales d’entretien et d’éducation de l’enfant. Il établit notamment le budget de la tutelle. Il autorise également les actes de disposition. Par exemple, il donne son accord préalable à la souscription d’un emprunt au nom du mineur.


Le conseil de famille est composé de 4 à 6 membres y compris le subrogé tuteur. Les membres sont choisis par le juge des tutelles parmi les parents ou alliés des père et mère. Il est tenu compte de la proximité du lien de famille, de l’âge, des compétences personnelles…


Ni le juge des tutelles, ni le tuteur ne sont membres du conseil de famille. Toutefois, le juge préside ses réunions et le tuteur assiste aux réunions sans prendre part au vote.


Le subrogé tuteur


Personne physique, faisant partie des organes de la tutelle désignée par le conseil de famille pour assister le tuteur et à en surveiller la gestion. Le subrogé tuteur est nommé pour la durée de la tutelle par le conseil de famille parmi ses membres.


L’administrateur ad hoc


Lorsque les intérêts d’un mineur sont en opposition avec ceux de ses représentants légaux (administrateur légal, tuteur), le juge des tutelles peut désigner un administrateur ad hoc chargé de le représenter. La tutelle s’ouvre automatiquement lorsque les père et mère de l’enfant sont tous les deux décédés ou privés de l’exercice de l’autorité parentale.


La tutelle peut aussi être ouverte à tout moment à la demande des parents ou alliés de l’enfant, du ministère public ou d’office s’il existe un motif sérieux (ex : inexpérience), en cas d’administration légale sous contrôle judiciaire, ou un motif grave (ex : négligence dans l’exercice de leur mission), en cas d’administration légale pure et simple.


Les organes de la tutelle sont le tuteur, le subrogé tuteur, et le conseil de famille.


Le tuteur


La désignation du tuteur


Le tuteur peut être désigné par testament, ou par déclaration spéciale devant notaire, par le survivant des père et mère exerçant l’autorité parentale. En l'absence de choix, la tutelle est confiée à celui des ascendants le plus proche (grands-parents). Si plusieurs ascendants sont candidats, le choix du tuteur est fait par le conseil de famille.


En l’absence de tuteur testamentaire ou d’ascendant tuteur, le conseil de famille désigne un autre tuteur. On parle de tutelle dative.


Un parent ou allié du mineur ne peut pas refuser d’être tuteur sauf exception légale (maladie, éloignement géographique…). Si personne ne peut assurer la tutelle, elle est confiée au service de l’Aide Sociale à l’Enfance (ASE).


La mission du tuteur


Le tuteur doit faire un inventaire complet des biens du mineur dans les 10 jours de sa nomination en présence du subrogé tuteur. Il assure l'entretien du mineur et le représente pour la plupart des actes de la vie civile.


Le tuteur a tous pouvoirs pour encaisser les capitaux et revenus revenant au mineur. Il doit employer les liquidités dans un délai de six mois, pour acquérir des biens. Le conseil de famille détermine la somme à partir de laquelle ces capitaux devront être utilisés et la nature des biens pouvant être acquis.


Le tuteur ne peut accomplir seul que les actes d’administration. Pour les autres actes, l’accord du conseil de famille est nécessaire. Cette autorisation peut être remplacée par celle du juge des tutelles lorsque l’acte concerne un bien dont la valeur en capital n’excède pas 15.300 € (article 468 al 1 du code civil).

Recours en cas de faute de gestion


Le mineur, le tuteur, le subrogé tuteur, le conseil de famille ou le  ministère public peuvent introduire un recours devant le tribunal de grande instance, si des fautes sont constatées dans la gestion de la tutelle.


Ce recours peut conduire à la destitution du tuteur, du subrogé tuteur, ou de membres du conseil de famille, et à des condamnations pénales, selon la gravité des faits. Les actes passés peuvent être annulés. 


Le conseil de famille


Le conseil de famille fixe les conditions générales d’entretien et d’éducation de l’enfant. Il établit notamment le budget de la tutelle. Il autorise également les actes de disposition. Par exemple, il donne son accord préalable à la souscription d’un emprunt au nom du mineur.


Le conseil de famille est composé de 4 à 6 membres y compris le subrogé tuteur. Les membres sont choisis par le juge des tutelles parmi les parents ou alliés des père et mère. Il est tenu compte de la proximité du lien de famille, de l’âge, des compétences personnelles…


Ni le juge des tutelles, ni le tuteur ne sont membres du conseil de famille. Toutefois, le juge préside ses réunions et le tuteur assiste aux réunions sans prendre part au vote.


Le subrogé tuteur


Personne physique, faisant partie des organes de la tutelle désignée par le conseil de famille pour assister le tuteur et à en surveiller la gestion. Le subrogé tuteur est nommé pour la durée de la tutelle par le conseil de famille parmi ses membres.


L’administrateur ad hoc


Lorsque les intérêts d’un mineur sont en opposition avec ceux de ses représentants légaux (administrateur légal, tuteur), le juge des tutelles peut désigner un administrateur ad hoc chargé de le représenter.


La tutelle


Un majeur incapable peut être placé sous tutelle, dès lors qu'il "a besoin d'être représenté d'une manière continue dans les actes de la vie civile" (article 492 du Code civil). C’est le régime de protection le plus complet.


Ouverture et cessation de la tutelle


Une tutelle est ouverte quand un majeur a besoin d’être représenté dans les actes de la vie de tous les jours.


La requête peut être déposée auprès du juge des tutelles par :


- La personne à protéger,


- Son conjoint (sauf s’ils sont séparés de fait ou de droit),


- Ses ascendants, descendants, frères et sœurs,


- Le curateur,


- Le ministère public.


Cette demande doit être accompagnée d’un certificat d’un médecin spécialiste choisi sur une liste dressée par le procureur de la république constatant l’altération des facultés mentales ou corporelles de la personne. Le juge entendra la personne à protéger.


La tutelle s'achève :


- par décès de l'incapable majeur,


-ou par la levée pure et simple de la tutelle suite à la guérison ou à l'amélioration de l'état de la personne protégée.

 Fonctionnement de la tutelle


En principe, la tutelle fonctionne grâce à plusieurs organes :


- Le tuteur ;


- Le subrogé tuteur ;


- Le conseil de famille.


Mais cela peut varier suivant les différents régimes :


La tutelle complète


L’époux est le seul tuteur légal désigné en principe, sauf s’il ne vit plus avec la personne à protéger et sauf autre empêchement (ex : maladie,…). Tous les autres tuteurs sont datifs (ex : les enfants).. Le patrimoine du majeur est administré suivant les règles prescrites pour les mineurs (lien avec tutelle des mineurs)


La tutelle allégée


S’il constate l’inutilité de la constitution d’une tutelle complète, le juge peut désigner soit un gérant de tutelle, soit un administrateur légal. Dans les deux cas, il n’y aura ni subrogé tuteur ni conseil de famille.


Le gérant de tutelle


Etranger à la famille et à l’entourage, le gérant de tutelle va percevoir les revenus de la personne protégée, acquitter toutes charges liées à l’entretien de la personne. Si d’autres actes deviennent nécessaires, le gérant demande l’autorisation au juge des tutelles.


L’administrateur légal


Le juge des tutelles peut décider également qu’un parent ou allié est apte à gérer les biens du majeur protégé, en qualité d’administrateur légal, sans subrogé tuteur ni conseil de famille. Les règles applicables sont celles de l’administration légale sous contrôle judiciaire des mineurs.


L’administrateur légal assume non seulement le rôle de gestionnaire de patrimoine mais doit également prendre soin de la personne placée sous tutelle. Le juge des tutelles exerce néanmoins un contrôle pour toutes les décisions importantes affectant la personne du majeur qui sont normalement de la compétence du conseil de famille dans le régime de la tutelle complète.


Droits du majeur en tutelle


Le majeur en tutelle ne peut faire aucun acte juridique (exemple : acheter, vendre, louer, se marier …) Ils sont tous nuls. Toutefois, une atténuation à ce principe existe, pour :


-acheter le pain, le journal


-les actes que le juge pourrait l’autoriser à faire seul ou avec l’assistance du tuteur ou de l’administrateur légal.


Les actes passés avant la mise sous tutelle pourront être annulés si la cause ayant déterminé l’ouverture de la tutelle existait notoirement à l’époque où ils ont été faits. Cette action doit être engagée dans un délai de cinq ans à compter de la date du jugement de mise sous tutelle. 


Chambre des notaires de la Loire

37, rue des Aciéries

BP 80717

42950 Saint-Etienne Cedex 1

Tél : 04 77 57 26 36

Fax : 04 77 57 91 60

Email : chambre.loire@notaires.fr 


--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 

 

PACS

Un couple lesbien obtient l'autorité parentale


Par LEXPRESS.fr, publié le mercredi 9 janvier 2008


Pour la première fois en France, la justice a accordé l'autorité parentale à chacune des deux femmes d'un couple sur l'enfant de l'autre. Elles avaient chacune eu recours à une procréation médicale. Deux homosexuelles, chacune mère d'un enfant et vivant ensemble à Tourcoing (Nord), ont obtenu fin décembre d'un juge du tribunal de grande instance de Lille l'autorité parentale sur l'enfant de l'autre, a-t-on appris ce mardi auprès de leur avocat.


Les deux femmes, vivant ensemble depuis une quinzaine d'années et "pacsées" depuis 2002, ont chacune fait appel à une procréation médicale assistée réalisée en Belgique. Un fils est né en 1998, une fille en 2003 qu'elles élèvent ensemble.


L'adoption n'étant pas possible en France pour les couples homosexuels, les deux femmes avaient déposé une requête pour obtenir l'autorité parentale conjointe, mettant en avant la nécessité de prendre des dispositions en cas de maladie du parent, de décès, d'absence ou d'indisponibilité momentanée.


"L'objectif était de 'légaliser' la situation pour qu'elles aient chacune l'autorité parentale partagée sur les deux enfants et deviennent légalement co-responsables des deux enfants comme dans une vie de famille classique", a déclaré Maître Pascal Cobert, confirmant une information du quotidien Nord-Eclair.


Une première en France


La requête "conjointe et croisée" a été jugée recevable par le juge aux affaires familiales en ce qui concerne les nécessités de la vie courante, scolarité, soins médicaux, démarches administratives...


La décision a été rendue fin décembre par le TGI de Lille. Selon l'avocat des deux mères "c'est une première juridique en France, je ne connais pas d'autres cas de délégation parentale croisée".


Le ministère public s'était opposé à la requête du couple, arguant notamment que "le mécanisme de la délégation d'autorité parentale ne permettrait pas d'assurer la protection de l'enfant en cas de décès du parent biologique".


Par contre, en cas de mort de la mère biologique, la délégation d'autorité parentale n'existe plus et une procédure de tutelle s'imposera, selon le jugement dont l'AFP a obtenu copie.


-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


Lorsque le mineur a reçu des soins sans le consentement de ses représentants légaux et demandé le secret de la consultation (cf. article L.1111-5 du Code de la santé publique) il peut s'opposer à ce que le médecin communique au titulaire de l'autorité parentale les informations concernant ces soins. Cette opposition est notée par écrit par le médecin.


Le médecin devra s'efforcer de convaincre le mineur d'accepter la communication des informations au titulaire de l'autorité parentale qui la demande. Mais l'accès aux informations demandées ne peut être satisfait tant que le mineur maintient son opposition (art. R. 1111-6, al 1 et 3).


------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

 

Bonne lecture à vous, cordialement.

 

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


Avertissement:


« La lecture de cet article mise gracieusement ne saurait remplacer une consultation juridique qui, seule, sera en mesure d'apporter une solution précise à votre problème qui est nécessairement spécifique car chaque affaire est différente. Il appartient à chacun d’entre vous de se référer aux textes officiels, lois, décrets et règlements en vigueur et de se rapprocher d'un professionnel du droit pour vérifier la validité de cet article. Je ne saurais en aucun être considéré comme responsable de toute utilisation de cet article qui pourrait être faite de quelque façon que ce soit. ». Cordialement.

 

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------



 

 

Par blog de l'accès au Droit pour tous
Ecrire un commentaire - Voir les 0 commentaires
Vendredi 28 août 2009 5 28 /08 /Août /2009 12:27

L'obligation alimentaire est une aide matérielle ou financière  qui est due à un membre de la famille proche (ascendant, descendant, conjoint) dans le besoin et qui n'est pas en mesure d'assurer sa subsistance. Elle est l'expression de la solidarité familiale au sens large et peut être attribuée soit d'un commun accord entre le créancier et le débiteur, c'est même souhaitable, voir conseillé, soit à défaut sur décision du juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance dont relève le créancier , le bénéficiaire (c'est-à-dire celui qui réclame l'aide alimentaire).

Bénéficiaires et débiteurs

L'obligation est due par :

-les conjoints entre eux (devoir de secours, article 212 du Code Civil),

-les parents envers leurs enfants et réciproquement,

-les grands parents envers leurs petits-enfants et réciproquement en l'absence des parents ou s'ils n'ont pas les moyens,

-également les gendres et brus envers leurs beaux-parents et inversement, à moins que le conjoint ou les enfants issus de l'union soient décédés,

-l'adopté (adoption plénière) doit des aliments à l'adoptant s'il est dans le besoin et inversement.

A noter que les collatéraux ne sont jamais tenus de l'obligation alimentaire, ni les frères et sœurs entre eux, « du moins pas encore ». A souligner aussi qu’elle disparait en principe après la rupture du mariage, de la séparation sauf s'il existe des enfants issus de cette union.

 

Son montant varie en fonction des besoins des ressources de celui qui la verse (débiteur) et des besoins du demandeur (bénéficiaire). Elle est d'ordre public, c'est-à-dire qu'en principe le bénéficiaire ne peut y renoncer, ni céder sa créance à un tiers. Elle est insaisissable et est régie par les articles : 203, 205, 206, 207 et 367 du Code Civil.


Les différentes formes de l'obligation alimentaire sont :


La pension alimentaire


Article 373-2-2 du Code Civil : "en cas de séparation entre les parents, ou entre ceux-ci et l'enfant, la contribution à son entretien et à son éducation prend la forme d'une pension alimentaire versée, selon le cas, par l'un des parents à l'autre, ou à la personne à laquelle l'enfant a été confié.


Les modalités et les garanties de cette pension alimentaire sont fixées par la convention homologuée visée à l'article 373-2-7 ou, à défaut, par le juge.


Cette pension peut en tout ou partie prendre la forme d'une prise en charge directe de frais exposés au profit de l'enfant. Elle peut être en tout ou partie servie sous forme d'un droit d'usage et d'habitation."


Ainsi donc les parents conservent, après leur divorce ou leur séparation (couple non marié), une obligation de contribuer aux frais d'entretien et d'éducation de leurs enfants. C'est la Loi.

 

«Dans une réponse ministérielle du 3 mars 2009 (JOAN Q. n°31446), la secrétaire d'Etat à la Famille ajoute qu'il s'agisse d'une séparation des parents, d'une délégation de l'autorité parentale ou du retrait de tout ou partie de l'autorité parentale, ces situations n'ont aucune incidence sur le devoir qui leur incombe en qualité de parents.

 

Conséquence : le parent chez qui l'enfant n'a pas sa résidence habituelle, ou qui ne dispose pas de l’autorité parentale doit néanmoins verser à l'autre une pension alimentaire au titre de l'obligation alimentaire (contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant).


La contribution à l'obligation d'entretien et d'éducation existant dès lors qu'une filiation est établie, certaines personnes se voient dans l'obligation de verser une pension alimentaire alors qu'elles sont dispensées d'exercer leurs droits et devoirs d'autorité parentale. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant devient majeur. »


Le juge aux affaires familiales (J.A.F) fixe le montant de la pension alimentaire en tenant compte des contributions respectives des parties soit au cours de la procédure de divorce ou de séparation de corps, soit après le divorce ou la séparation de corps (notamment en cas de révision ou de suppression de la pension alimentaire).


Le juge aux affaires familiales fixe également le montant de la pension alimentaire pour un enfant naturel soit au cours ou après une demande d'attribution conjointe ou séparée de l'autorité parentale, soit après une action concernant la filiation (reconnaissance de l'enfant).
Elle doit être versée y compris si la résidence de l'enfant est alternée.


Attention la pension alimentaire ne cesse pas de plein droit à la majorité de l'enfant,
notamment lorsque l'enfant ne peut pas subvenir à se propres besoins (études, maladies, handicap, etc.). A noter aussi que lorsque l'enfant majeur poursuit ses études, celui des parents qui paie la pension alimentaire devra être régulièrement informé du déroulement de la scolarité et des résultats obtenus (contrepartie logique).

 

Lorsque l'enfant majeur est au chômage, il faudra également qu'il justifie de recherche sérieuse d'emploi, tout cela pour éviter que l'obligation alimentaire ne soit détournée de sa finalité, qu’il ne se transforme en « une prime à l'oisiveté, à l'inactivité ».

 

Elle doit être automatiquement réévaluée, et spontanément par le débiteur en fonction de l'indice INSEE par exemple et aux dates prévues dans le jugement (très important). A noter que n'est plus considéré comme étant à charge, l'enfant qui se marie, même s'il n'est pas majeur (émancipé), où qui perçoit des revenus conséquents (équivalent au smic) qui lui permettent de subvenir à ses besoins (autonomie). La pension alimentaire est déductible d'impôt sur les revenus.


A noter également que quand les parents ne sont pas mariés, une pension alimentaire ne peut être demandée que lorsque le lien de filiation avec l'enfant est juridiquement établi (reconnaissance). A défaut, seule une action à fins de subsides peut être engagée (article 342 et suivants du Code Civil).

 

Une personne qui ne verse pas, pendant plus de deux mois, à son ex-conjoint la pension alimentaire commet un délit d'abandon de famille passible d'une peine d'emprisonnement de deux ans au plus et de 15 000 euros d'amende au plus (article 227-3 du Code Pénal).

 

Lorsqu'un débiteur ne verse pas la pension alimentaire fixée par décision de justice, le créancier dispose de plusieurs moyens pour en obtenir le paiement forcé (voie d'exécution) :

 

-le recouvrement par les organismes débiteurs des prestations familiales (C.A.F.),


-le paiement direct par des tiers (employeurs, organismes bancaires, etc.), loi du 2 janvier 1973,


-le recouvrement par le trésor public, loi du 11 juillet 1975,


-la saisie attribution.


Attention le créancier de la pension alimentaire a un délai de 5 ans pour engager une procédure de recouvrement forcé, au delà il est forclos, hors délai.
La pension alimentaire est due et payable chaque mois et douze mois sur douze. Le débiteur ne peut de sa propre initiative la supprimer ou la réduire sous prétexte, par exemples, qu'il héberge les enfants durant les vacances , qu'il leur achète des habits, ou qu'il ne voit pas ses enfants, etc. Donc prudence.


Le montant de la pension alimentaire fixée est toujours révisable en fonction de la variation des besoins et des ressources de chaque parent. Il faudra alors saisir le juge aux affaires familiales pour modifier le montant ou arrêter le versement de cette obligation alimentaire. « Donc pas d'action unilatérale de la part du débiteur », d’initiative malheureuse, le recours à un avocat n'est pas obligatoire pour saisir le J.A.F.


Lorsque la consistance des biens du débiteur s'y prête dit la Loi (article 373-2-2 du C.C.) : la pension alimentaire peut être remplacée, en tout ou partie, par le versement d'une somme d'argent à un organisme accrédité chargé d'accorder en contrepartie à l'enfant une rente indexée, l'abandon de biens en usufruit ou l'affectation de biens productifs de revenus. Elle peut également être versée en nature ou en espèces (hébergement gratuit, nourriture, paiement des frais médicaux, etc.).


Recouvrement de pension alimentaire à l'étranger :


Adressez votre demande au :


MINISTERE DES AFFAIRES ETRANGERES
Sous-direction de la Coopération Internationale
en Droit de la Famille
Recouvrement des créances alimentaires
244 boulevard Saint-Germain
75303 PARIS 07 SP.


La prestation compensatoire (articles 270 à 281 du Code Civil) :


Elle est destinée à compenser la disparité financière (revenus) que la rupture du mariage peut avoir créée, exit,
 quid donc les concubins et autres partenaires de Pacs. Dès lors qu'il existe une différence significative de conditions de vie et surtout de revenus, l'époux défavorisé, désargenté, dans le besoin, peut en faire la demande (J.A.F.). Elle est admise dans tous les cas de divorce. Sa fiscalité varie selon qu'elle est versée en capital ou en rente.


Elle a un caractère forfaitaire
et prend en principe la forme d'un capital payable immédiatement, exceptionnellement une rente viagère peut être allouée sur une période ne pouvant excéder huit ans, dans ce cas elle est indexée comme pour une pension alimentaire.


Elle est fixée par le juge aux affaires familiales lors du jugement de divorce
, ou par les parties elles-mêmes dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel. Comme la pension alimentaire, la prestation compensatoire peut faire l'objet de mesure d'exécution forcée.


Lorsqu'elle a été fixée sous forme de rente, elle peut être révisée, suspendue ou supprimée si un changement important intervient dans les ressources ou les besoins des parties (ex-conjoints), attention elle est transmissible aux héritiers du débiteur en cas de décès.

 

À la mort du débiteur (ex-conjoint), le paiement de la prestation compensatoire, quelle que soit sa forme, est prélevé sur la succession. Le paiement est supporté par tous les héritiers, qui n'y sont pas tenus personnellement, dans la limite de l'actif successoral (article 280 du Code Civil). Le délai pour réclamer cette pension est d’un an à compter du décès du débiteur). Le remariage du bénéficiaire ne met pas fin obligatoirement à son versement.

 

L'obligation alimentaire à l'égard des ascendants :

Les proches des personnes âgées sont obligés, lorsque celles-ci n'ont pas de ressources suffisantes, de leur apporter une aide à l'hébergement ou une aide à la vie quotidienne (solidarité entre générations). C'est ainsi qu'une personne âgée peut demander en justice à ce que ses enfants ou petits enfants paient sa maison de retraite si elle ne le peut pas (fréquent de nos jours, malheureusement).

Le Code Civil dans son article 205 dispose que : « les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin ». Les personnes tenues à cette assistance sont désignées sous le terme de « débiteurs d'aliments ». Cela peut importe que la filiation soit légitime, naturelle ou que l'enfant ait fait l'objet d'une adoption plénière.


Cette dette alimentaire concerne :


-les enfants envers leurs parents et autres ascendants (oncles et tantes),


-les gendres et belles-filles envers leurs beaux-parents,


-les époux entre eux,


-l'adopté envers l'adoptant.


Le montant de l'aide varie en fonction des ressources de celui ou de ceux qui la verse et des besoins de la personne âgée dans le besoin. Elle doit être versée spontanément, à défaut le juge aux affaires familiales saisie par un débiteur ou l’aide sociale se prononcera sur la demande de l'ascendant dans le besoin.


A souligner que l'aide sociale aux personnes âgées est dite “subsidiaire”.
C’est-à-dire qu’elle n'intervient que si et seulement si la solidarité familiale ne peut pas jouer, soit parce que la personne âgée n'a pas de famille proche (enfants notamment), soit parce que ses enfants n'ont pas les moyens nécessaires pour contribuer à sa prise en charge, ou refusent d'assumer leurs obligations (preuves à la charge des obligés ou débiteurs).


A noter aussi que les frais d'obsèques font partie de l'obligation alimentaire. Le  fait de renoncer à la succession ne désengage pas les descendants, conjoint  survivant de cette obligation familiale
(article 806 du Code civil).


La pension versée dans le cadre de l'obligation alimentaire est déductible des revenus imposables.


Très important : lorsque celui qui réclame l'aide a lui-même gravement manqué gravement à ses obligations envers le débiteur, le juge aux affaires familiale peut décharger celui-ci de tout ou partie de la dette alimentaire en application de l'article 207 du Code Civil. C’est l’hypothèse de l’ingratitude familiale.

 

"Mais la jurisprudence considère cette exception d'ingratitude avec une extrême rigueur, et la réserve à des cas très graves de manquements.

 

La solidarité familiale doit primer malgré les rancoeurs qui peuvent exister dans des relations familiales qui ne sont pas toujours sereines".

 

Maitre Véronique LEVRARD

Avocate

10 avenue Pasteur

49100 ANGERS

tel/fax : 02.41.87.16.13

 

dorangeon.over-blog.com-2009 -Tous droits réservés

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


BON A SAVOIR :


Pension alimentaire :


1 /paiement d’une pension alimentaire :


La pension alimentaire correspond à  la contribution à  l‘entretien et à  l‘éducation de l‘enfant.


Elle est versée au parent qui assume la charge financière de l‘enfant (article 373-2-2 du code civil).


Cette pension peut être versée même si la résidence de l‘enfant est alternée.


2/ Les parents peuvent fixer la pension :


Les parents peuvent la fixer dans une convention qu‘ils soumettent au juge afin qu‘il la valide (article 372-2-7 du code civil). a défaut d‘accord entre les parents, c‘est le juge qui fixera cette pension alimentaire (article 373-2-8 du code civil).


3/ Fixation du montant :


Elle est fixée en fonction des ressources de chaque parent et les besoins de l‘enfant (article 371-2 du code civil). Il est également tenu compte des ressources de la personne avec laquelle le parent partage sa vie (conjoint ou concubin).


4/ Révision :


La pension alimentaire peut être modifiée.


Elle est révisable en fonction de la variation des besoins / ressources de chaque parent, ou d'un élément nouveau comme par exemple un chômage ou encore un remariage. Il faudra saisir le juge pour modifier le montant ou arrêter le versement de la pension. L‘avocat n‘est alors pas obligatoire.


Le juge donne priorité aux accords parentaux.


Lorsque les parents ont fait une convention, ils pourront la modifier par un commun accord, sinon le juge pourra la modifier à  la demande de l‘un des parents ou par un tiers qui aura saisi le ministère public (article 373-2-13 du code civil).


--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


L'obligation alimentaire :


C’est une aide matérielle qui est due à un membre de sa famille proche (ascendant, descendant) dans le besoin et qui n'est pas en mesure d'assurer sa subsistance.  Son montant varie en fonction des ressources de celui qui la verse et des besoins du demandeur.


Bénéficiaires :


Les personnes qui peuvent en bénéficier sont :


-les conjoints entre eux,


-les enfants, petits-enfants, grands-parents et parents entre eux,


-les beaux-parents, leurs gendres et leurs belles-filles entre eux.


Cas particulier des enfants adoptés :


L'adopté doit des aliments à l'adoptant s'il est dans le besoin et, réciproquement, l'adoptant doit des aliments à l'adopté. Les père et mère (biologiques) de l'adopté ne sont tenus de lui fournir des aliments que s'il ne peut les obtenir de l'adoptant. L'obligation de fournir des aliments à ses père et mère cesse pour l'adopté dès lors qu'il a été admis en qualité de pupille de l'Etat ou pris en charge.


Modalités d'attribution


Elle peut être attribuée :


-soit d'un commun accord,


-soit, à défaut, sur décision du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance dont relève le créancier.


Personnes dispensées :


Lorsque le créancier (celui qui réclame l'aide alimentaire) a lui-même manqué gravement à ses obligations envers le débiteur (celui à qui on réclame l'aide), le juge peut décharger celui-ci de tout ou partie de la dette alimentaire.


Les enfants qui ont été retirés de leur milieu familial par décision judiciaire durant une période d'au moins 36 mois cumulés avant l'âge de 12 ans sont, sous réserve d'une décision contraire du juge aux affaires familiales, dispensés de fournir cette aide alimentaire.


La Documentation française, 14 Janvier 2008


----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


Prestation compensatoire :


Définition


Une prestation compensatoire peut être attribuée à un des époux par le jugement de divorce, quel que soit le cas de divorce ou la répartition des torts.  Celle-ci a pour objet de compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux.  Elle a un caractère forfaitaire et prend la forme d'un versement en capital ou à titre exceptionnel d'une rente viagère. Toutefois, dans certains cas, le juge peut la refuser si l'équité le commande :


-soit en prenant en compte les critères d'attribution de la prestation,


-ou lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande la prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture du mariage.


Détermination de la prestation compensatoire


Evaluation de la prestation compensatoire


La prestation compensatoire est évaluée forfaitairement au moment du divorce et fixée en fonction des besoins de l'époux à qui elle est versée et des ressources de l'autre en tenant compte de leur situation lors du divorce et de l'évolution prévisible de celle-ci.  Elle peut être déterminée par les époux ou, en cas de désaccord, par le juge.


Détermination par accord entre les époux.


La prestation compensatoire est déterminée soit par la convention des époux en cas de divorce par consentement mutuel. Dans les autres cas, elle peut résulter d'un accord des époux, homologué par le juge s'il respecte les intérêts des parties et des enfants. Dans ces deux cas, les époux peuvent déterminer librement les formes et modalités de paiement de la prestation (ex : rente pour une durée limitée...).


Détermination par le juge


Le juge détermine la prestation compensatoire en cas de désaccord entre les époux. Il prend en compte notamment :


-la durée du mariage,


-l'âge et l'état de santé des époux,


-leur qualification et leur situation professionnelle,


-les conséquences des choix professionnels de l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne,


-le patrimoine estimé ou prévisible des époux, leur situation respective en matière de pensions de retraite...


Les époux doivent certifier sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoines et conditions de vie et le juge peut exiger des justificatifs.


Formes de versement


Versement d'un capital


Le versement d'un capital est la règle générale.  A défaut d'accord, le juge décide  des modalités de versement de la prestation en capital soit :


-le versement d'une somme d'argent,


-l'attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitation ou d'usufruit. Le débiteur doit donner son accord pour l'attribution en propriété de biens qu'il a reçus par succession ou donation.

 

Si l'époux ne dispose pas de liquidités suffisantes permettant de l'acquitter en une fois, il peut être autorisé à verser le capital en plusieurs échéances périodiques, dans un délai maximum de huit années.


Versement d'une rente


La prestation peut exceptionnellement prendre la forme d'une rente à vie, lorsque la situation personnelle du bénéficiaire, en fonction de son âge ou de son état de santé, ne lui permet pas de subvenir à ses besoins.


Versement d'une prestation compensatoire mixte


Une prestation compensatoire "mixte" peut alors être fixée par le juge, lorsque les circonstances l'exigent. Dans cette hypothèse, le montant de la rente est minoré par l'attribution d'une fraction en capital.


Décès du débiteur


En cas de décès de celui qui verse la prestation, le paiement de celle-ci est prélevé sur la succession et dans les limites de l'actif successoral.  Ainsi, les héritiers ne sont pas tenus personnellement du paiement de la prestation.
Si le versement de la prestation s'effectue sous la forme :

-d'un capital payable par fractionnement, le solde de ce capital devient immédiatement exigible,


-ou de rente, celle-ci se substitue en un capital immédiatement exigible dont le montant est déterminé par un barème fixé par décret après déduction des pensions de réversion.

 

Toutefois, les héritiers peuvent décider, par acte notarié, de maintenir les modalités de règlement fixées avant le décès du débiteur.


Ils sont alors tenus du paiement de la prestation sur leurs fonds personnels si l'actif successoral est insuffisant.
Toutefois, si la prestation est versée sous forme de rente et que le bénéficiaire de celle-ci perçoit une pension de réversion, son montant en est alors déduit.


Comment obtenir le paiement ?


Pour obtenir le paiement d'une prestation compensatoire


Lorsque la prestation compensatoire prend la forme d'une rente, les procédures sont les mêmes que pour le recouvrement d'une pension alimentaire.  Elles comprennent le paiement direct, la procédure de saisie des rémunérations.  Le demandeur peut demander l'aide de la caisse d'allocations familiales (CAF), ou s'adresser au Trésor public si les procédures de paiement direct et de saisie des rémunérations ont échoué.


Révision de la prestation compensatoire


Prestation fixée sous forme de capital échelonné


En cas de changement important de la situation du débiteur, celui-ci peut demander au juge la révision des modalités de paiement.  Exceptionnellement, le juge peut alors décider d'autoriser le versement du capital sur une durée totale supérieure à 8 ans. Le débiteur peut à tout moment verser en une seule fois les échéances restantes du capital.


Prestation fixée sous forme de rente


En cas de changement important dans la situation de l'un des époux (chômage du débiteur, remariage du bénéficiaire...), la rente peut être révisée, suspendue ou supprimée. La révision ne peut avoir pour effet de porter la rente à un montant supérieur à celui fixé initialement par le juge.

Le débiteur ou, dans certains cas le créancier, peut demander au juge de convertir la rente en capital. Le montant de ce capital est déterminé par application d'un barème fixé par décret.  La demande doit être adressée par requête au juge des affaires familiales du lieu du défendeur.

Chaque époux doit produire la déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de ses ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie. Attention : La révision n'est pas automatique et reste soumise à l'appréciation du juge en fonction des éléments fournis.


Où s'adresser en cas de difficultés de paiement ?


Pour toutes démarches en cas de difficultés de paiement, s'adresser :


-à la caisse d'allocations familiales (CAF),


-au Trésor public.


Pour plus d'information, les services à contacter :


-Caisse d'allocations familiales (CAF)


-Tribunal de grande instance (TGI)


-Ministère de la justice et des libertés


Textes de référence :


-Code civil articles 270 à 280-1


-Code de procédure civile : articles 1079 à 1080


La Documentation française, 19 Août 2005 - Réf. : F1760


----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


"Notaires Val-de-Loire", janvier 2007


L’obligation alimentaire dans la famille


L’obligation des parents à l’égard de leurs enfants


"Qui fait l'enfant doit le nourrir"


Nature de l’obligation :

Les parents sont tenus à l’égard de leurs enfants d’une obligation d’entretien, quelle que soit la filiation qui les unit.


Il y a lieu cependant de préciser qu’en cas d’adoption plénière, l’adoptant est seul débiteur de cette obligation. Si l’enfant a été adopté simplement, ses père et mère biologiques restent soumis à l’obligation mais à titre subsidiaire.

il ne sont tenus de fournir des aliments à leur enfant que si celui-ci ne peut les obtenir de l’adoptant.


L’obligation d’entretien emporte outre la charge de fournir aux enfants ce qui est nécessaire à la vie (l’obligation alimentaire au sens strict), celle de leur apporter une éducation morale et intellectuelle. Plus étendue que l’obligation alimentaire, l’obligation d’entretien n’est pas fonction des besoins de l’enfant, mais seulement des ressources de ses parents.


Durée de l’obligation d’entretien


La durée de l’obligation d’entretien varie selon les situations. Elle court en principe de la conception de l’enfant jusqu’à sa majorité.


- Elle peut cependant se prolonger pendant la majorité, si l’enfant continue ses études et même jusqu’à ce qu’il ait trouvé un emploi : le juge peut ainsi contraindre des parents à verser une pension alimentaire à leur enfant majeur, dans le but de lui permettre d’acquérir son autonomie financière.


- A l’inverse, elle peut cesser durant la minorité, si l’éducation de l’enfant est terminée et s’il peut subvenir à ses besoins.


Les parents sont-ils toujours tenus à l’obligation d’entretien à l’égard d’un enfant mineur qui dispose de revenus ?


Les parents qui disposent du droit de jouissance légale (droit de percevoir les revenus personnels de leur enfant jusqu'à ses seize ans accomplis) peuvent utiliser ces revenus pour contribuer aux dépenses d’éducation de l’enfant.


Si ces revenus sont insuffisants, ils doivent contribuer auxdites dépenses sur leurs propres revenus.


Pour le cas où leurs revenus seraient eux-mêmes insuffisants, les capitaux de l’enfant mineur seront utilisés avant ceux des parents.


En cas de divorce


Les parents, bien que divorcés, conservent tous deux, leurs droits et obligations à l’égard de leurs enfants.


Le législateur a affirmé le droit des enfants à être élevés par leurs deux parents et incite ces parents à organiser eux-mêmes les conséquences de leur divorce au regard des enfants.


Les parents ont ainsi la possibilité de convenir, sous condition d’homologation par le juge, du montant et des modalités de versement des pensions alimentaires par le parent chez lequel l’enfant ne réside pas.


L’action à fins de subsides


L’article 342 du Code Civil permet à « l’enfant dont la filiation paternelle n’est pas légalement établie, de réclamer des subsides à celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale de conception ». Cette action se distingue de l’action en recherche de paternité qui tend à établir l’existence d’un lien de filiation entre l’enfant et le père prétendu.

Au contraire, l’action à fin de subsides est fondée sur une simple possibilité de paternité de celui ou ceux qui ont eu des relations intimes avec la mère pendant la période légale de conception. L’action peut être exercée pendant la minorité de l’enfant et encore deux ans après sa majorité.


L’obligation des enfants à l’égard de leurs ascendants


Qui est tenu à l’obligation ?


L’article 205 du Code Civil dispose que tout enfant doit aider matériellement ses parents dans le besoin : cette obligation s’impose à tous les enfants, que la filiation soit légitime, naturelle ou adoptive. Dans cette dernière hypothèse, une distinction doit être effectuée :


- en cas d’adoption simple, l’obligation alimentaire réciproque existe entre l’adopté et l’adoptant et continue d’exister entre l’adopté et ses père et mère biologiques,


- en cas d’adoption plénière, tout lien est rompu avec la famille d’origine ; l’enfant adopté est tenu à l’obligation alimentaire vis-à-vis de ses ascendants adoptifs seulement.


L’enfant débiteur de l’obligation peut être déchargé, par décision judiciaire, de son obligation si son parent a lui-même manqué gravement à ses obligations envers lui (cas d’un parent ayant abandonné son enfant). Lorsqu’un parent est par ailleurs déchu judiciairement de son autorité parentale, l’enfant est automatiquement dispensé de son obligation alimentaire, sauf disposition contraire.


Les petits-enfants eux-mêmes sont tenus à l’égard de leurs grands-parents si leurs parents sont défaillants ou décédés. A noter cependant qu’en cas d’adoption simple, il n’y a pas d’obligation alimentaire entre l’adopté et les ascendants de l’adoptant.


Les gendres et belles-filles doivent également assistance à leur beau-père et belle-mère quelle que soit leur régime matrimonial. L’obligation alimentaire cesse lorsque celui des époux qui créait le lien le parenté et les enfants issus de son union avec l’autre époux sont décédés. Elle disparaît également par le divorce.


La question reste encore discutée de savoir si l’obligation alimentaire peut être étendue aux relations entre les conjoints des petits-enfants et les grands-parents de ceux-ci : des décisions contradictoires ont été rendues sur le sujet…


Quand naît l’obligation ?


L’obligation alimentaire naît de l’état de besoin du demandeur qui doit apporter la preuve de son incapacité à subvenir à ses besoins les plus élémentaires (dépenses de nourriture, de logement, de chauffage, d’éclairage, d’habillement ou de santé).


Il est tenu compte, pour mesurer l’état de besoin, des ressources du créancier (revenus du travail : retraite, pension d’invalidité, allocations chômage… ou revenus des biens : loyers perçus par le demandeur), mais en aucun cas de son patrimoine immobilisé : le parent ne doit pas se voir contraint de vendre ses biens pour assurer sa subsistance.


Comment s’exécute l’obligation ?


L’obligation alimentaire s’exécute le plus souvent par le versement d’une pension alimentaire, payable au domicile du créancier. La fixation de la somme résulte soit d’un accord amiable, soit d’une décision judiciaire (le juge aux affaires familiales est alors compétent).


Le créancier comme le débiteur de la pension peut demander la révision de la pension en fonction notamment de l’évolution de la situation de l’enfant (nouvelle naissance, retraite, chômage) et du parent à charge.


Le traitement fiscal des pensions alimentaires


déductibilité du revenu du débiteur

 

Le principe est celui de la déductibilité des pensions versées en espèces ou en nature, en exécution de l’obligation alimentaire. Attention cependant : pour être déductible, le montant de la pension doit être proportionnel aux besoins de celui qui la perçoit et aux ressources de celui qui la verse. En l’absence de barème ou de plafond de ressources, il est indispensable de conserver les justificatifs des sommes versées, en cas de contrôle de l’administration fiscale.


En cas de divorce, les pensions destinées à l’entretien des enfants mineurs sont déductibles du revenu global du parent qui ne les prend pas en compte pour la détermination de son quotient familial.


Imposition du bénéficiaire


Les pensions alimentaires dont le versement est rendu obligatoire par la loi, sont imposables pour le créancier à concurrence du montant admis en déduction du revenu du débiteur. Il est cependant prévu que l’obligation alimentaire puisse s’exécuter en nature, lorsqu’il est impossible au débiteur de verser une pension alimentaire :

le tribunal peut alors lui imposer d’accueillir le créancier chez lui, de le nourrir et de l’entretenir.


L’absence de hiérarchie entre les débiteurs


Le parent, créancier de l’obligation alimentaire, peut poursuivre l’un quelconque de ses débiteurs, sans être tenu de respecter un ordre de préférence (sauf en cas de filiation adoptive simple). Si le créancier poursuit plusieurs débiteurs en même temps, le juge aux affaires familiales fixera la part contributive de chacun.


En tout état de cause, le débiteur qui assume seul l’obligation alimentaire dispose d’un recours contre les autres débiteurs, afin que la charge de la pension soit répartie entre eux proportionnellement à leurs facultés respectives.


Ce recours peut s’exercer au plus tard, lors du règlement de la succession du parent à charge : celui qui aura supporté seul le paiement de la pension pourra faire valoir une créance sur la succession, en justifiant de toutes les dépenses acquittées pour subvenir aux besoins de son parent.


Le principe de proportionnalité et la règle « aliments ne s’arréragent pas»


L’article 208 du Code Civil pose le principe selon lequel « les aliments ne sont accordés que dans la proportion du besoin de celui qui les réclame, et de la fortune de celui qui les doit ».

 

A partir de cette disposition légale, la jurisprudence a élaboré une présomption : le créancier qui ne réclame pas les termes échus de sa pension est considéré comme étant à l’abri du besoin ; il ne peut donc prétendre au paiement a posteriori d’arriérés de pension.


Cette présomption qui peut toujours être combattue, ne s’applique pas lorsque la pension a été accordée au titre :


- de la contribution d’un époux à l’entretien et à l’éducation des enfants mineurs


- de la contribution des époux aux charges du ménage.


www.chambre-indreetloire.notaires.fr


----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


Solutionner vos pensions alimentaires impayées


Suite à un divorce, une séparation de corps ou de biens, un Jugement condamne votre ex-conjoint à vous régler une pension alimentaire. L’objet de cette pension peut être d'assurer l’entretien et l’éducation de vos enfants ou de vous assurer un revenu sous forme de prestation compensatoire, de contribution aux charges du mariage.


Cette décision ne doit pas être conditionnée au bon-vouloir de votre ex-partenaire : s’il ne l’exécute pas, nous mettons à votre disposition la procédure de paiement direct.


Gratuite


Tous les frais de procédure incombent au débiteur de la pension alimentaire, mais une provision représentant le montant des frais vous sera demandée, à l'ouverture du dossier, afin de nous couvrir d'un éventuel échec de la procédure de paiement direct. Elle vous sera remboursée en cas de succès de la procédure.


Simple


-dès lors qu’une seule échéance de la pension n’a pas été payée à son terme, cette procédure peut être engagée


-confiez-nous l’original de la décision de justice


-fournissez-nous tous les renseignements en votre possession concernant votre débiteur : adresse, coordonnées de son employeur ou de sa caisse de retraite, etc.


-établissez une attestation relevant les dates et échéances impayées et joignez-y un relevé d’identité bancaire ou postal

 

Rapide


-dès réception de ces pièces indispensables, nous avisons votre ex-conjoint qu’une procédure de paiement direct est diligentée à son encontre ; il ne peut s’y opposer


-dans le même temps, nous intervenons auprès de son employeur ou de tout organisme détenteur de fonds à son profit (banque, caisse Assedic, …)


-ces derniers n’ont pas le droit d’entraver notre action et le secret professionnel ne peut nous être opposé


-ordre leur est alors donné de prélever sans délai sur les fonds qu’ils détiennent la somme qui vous est due et de vous la verser directement par virement sur votre compte bancaire ou postal


Efficace


-vous recevrez, à l’avenir, sans crainte de retard ou d’oubli, directement de la part du tiers saisi, toutes vos échéances de pension alimentaire.


-vous pouvez également recouvrer par ce biais jusqu’à six mois de pension impayés qui seront prélevés par fractions égales sur une période de douze mois en plus de la pension mensuelle en cours.


Dans l’hypothèse où cette procédure de paiement direct ne peut être envisagée (ni salaire, ni pension…), nous déploierons, bien entendu, tout notre arsenal de voies de recouvrement forcé pour obtenir le règlement de ce qui vous est dû et vous garantir entière satisfaction : saisie de meubles, de véhicule, d’immeuble, de compte bancaire…


www.huissier-lucchini.com


----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


www.jafland.info/post/2008/07/30/la-Pension-Alimentaire

excellent site très bien fait, à consulter régulièrement.


Comment saisir le JAF pour fixer ou réviser une PA:


1) Un modèle de requête pour saisir le JAF est en ligne sur le site du ministère de la justice:


http://www.vos-droits.justice.gouv.fr/art_pix/Form11530v01.pdf


La notice du formulaire:


http://www.vos-droits.justice.gouv.fr/index.php?

rubrique=10066&ssrubrique=10216&article=11128I


Ces deux formulaires se trouvent aussi en fin de ce billet.


L'avocat n'est pas obligatoire pour saisir un JAF sur cette question, après le divorce. La procédure devant le JAF est orale (pas obligé de déposer de conclusions écrites), on peut le saisir en écrivant par LRAR au greffe du Tribunal de grande instance (greffe du JAF) où réside l'enfant.


II) Les critères légaux posés par la loi pour fixer ou réviser une PA:


Si les besoins ou les ressources du créancier ou ceux du débiteur ont changé depuis la dernière décision relative au montant de la pension, une demande de modification de la pension alimentaire peut être formée:


Par le créancier, si le montant de la pension est devenu insuffisant pour subvenir à ses besoins, par le débiteur, s'il ne peut plus assumer son obligation à la suite d'une modification de ses ressources. L'intéressé doit saisir le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance du lieu de résidence de l'époux qui exerce l'autorité parentale

1) Les textes qui prévoient la P.A (CLIQUER POUR LIRE CES ARTICLES SUR LEGIFRANCE)

Article 371-2 Code civil modifié par Loi n°2002-305 du 4 mars 2002 - art. 3 () JORF 5 mars 2002


"Chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur."


Article 373-2-2 Code civil créé par Loi n°2002-305 du 4 mars 2002 - art. 6 () JORF 5 mars 2002


"En cas de séparation entre les parents, ou entre ceux-ci et l'enfant, la contribution à son entretien et à son éducation prend la forme d'une pension alimentaire versée, selon le cas, par l'un des parents à l'autre, ou à la personne à laquelle l'enfant a été confié.


Cette pension peut en tout ou partie prendre la forme d'une prise en charge directe de frais exposés au profit de l'enfant. Elle peut être en tout ou partie servie sous forme d'un droit d'usage et d'habitation."


Et dans le chapitre du Code civil relatif aux obligations qui naissent du mariage (sur Légifrance cliquer ICI):


Article 203 (Créé par Loi 1803-03-17 promulguée le 27 mars 1803)

Les époux contractent ensemble, par le fait seul du mariage, l'obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants.


Article 204 Créé par Loi 1803-03-17 promulguée le 27 mars 1803

L'enfant n'a pas d'action contre ses père et mère pour un établissement par mariage ou autrement.


Article 205 Créé par Loi 1803-03-17 promulguée le 27 mars 1803 Modifié par Loi n°72-3 du 3 janvier 1972 - art. 3 JORF 5 janvier 1972 en vigueur le 1er août 1972

Les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin.


Article 206 Créé par Loi 1803-03-17 promulguée le 27 mars 1803

Les gendres et belles-filles doivent également, et dans les mêmes circonstances, des aliments à leur beau-père et belle-mère, mais cette obligation cesse lorsque celui des époux qui produisait l'affinité et les enfants issus de son union avec l'autre époux sont décédés.


Article 207 Créé par Loi 1803-03-17 promulguée le 27 mars 1803 Modifié par Loi n°72-3 du 3 janvier 1972 - art. 3 JORF 5 janvier 1972 en vigueur le 1er août 1972

Les obligations résultant de ces dispositions sont réciproques. Néanmoins, quand le créancier aura lui-même manqué gravement à ses obligations envers le débiteur, le juge pourra décharger celui-ci de tout ou partie de la dette alimentaire.


2) Si vous êtes dans l'incapacité de payer la PA, cela motive d'en demander la diminution et même la suppression. En effet, pour fixer la PA, Le JAF doit tenir compte de l'état de fortune ou d'INFORTUNE des parents.

Les textes applicables:


Article 208 Code civil

"Les aliments ne sont accordés que dans la proportion du besoin de celui qui les réclame, et de la fortune de celui qui les doit...."


3) La loi prévoit que l'on peut être dispensé de P.A, si on a peu de revenus, dans les conditions suivantes: (CLIQUER POUR LIRE CES ARTICLES SUR LEGIFRANCE)


Article 210 Code civil

"Si la personne qui doit fournir des aliments justifie qu'elle ne peut payer la pension alimentaire, le juge aux affaires familiales pourra, en connaissance de cause, ordonner qu'elle recevra dans sa demeure, qu'elle nourrira et entretiendra celui auquel elle devra des aliments."


Article 211 Code civil

"Le juge aux affaires familiales prononcera également si le père ou la mère qui offrira de recevoir, nourrir et entretenir dans sa demeure, l'enfant à qui il devra des aliments, devra dans ce cas être dispensé de payer la pension alimentaire."

III) Les revenus du nouveau concubin n'entrent pas en compte directement pour le calcul de la PA:


Si suite à une séparation, votre ex demande de faire augmenter la PA parce que vous revivez en couple avec une personne qui a des revenus, vous n'avez pas à fournir les bulletins de paye de votre nouveau concubin. En effet, les revenus du concubin ou du nouvel époux n'ont PAS à être pris en compte directement par le JAF, ni à lui être communiqué. Par contre, le Juge tiendra compte indirectement du concubinage en considérant que du fait de la vie à deux, les charges de l'ex (appartement, EDF, etc.) sont moindres.


IV) AVERTISSEMENT: DANGER SI VOUS NE PAYEZ PAS LA PA:


1) Une seule mensualité de PA impayée ou non complètement payée, et ce peut être l'huissier:


Une seule mensualité de PA de retard (ou non intégralement payée) suffit pour faire intervenir un huissier qui pourra procéder aux procédures de paiement direct. Cependant, la décision vous condamnant à verser la PA, doit être exécutoire (c.à.d. que le jugement vous condamnant à payer la PA doit vous avoir été signifié par huissier). Si le jugement a été signifié, légalement vous pouvez être poursuivi dès le 1er mois d'impayé.


Le texte applicable: Loi n° 73-5, du 2 janv. 1973, art. 1er, al. 2:


- Les demandes en paiement direct sont recevables dès qu'une échéance d'une pension alimentaire, fixée par une décision judiciaire devenue exécutoire n'aura pas été payée à son terme.


- En effet, pour le recouvrement d'une PA, il ne résulte pas des textes qu'un délai est exigé. La demande de paiement direct est donc bien recevable dès qu'une seule échéance de la pension n'a pas été payée à son terme. (Rép. min. n° 14759 : JOAN Q, 12 juillet. 1982, p. 2926).


- Une sommation de payer préalable est inutile (Cass. 2e civ., 24 févr. 2005 : Bull. civ. 2005, II, n° 42 ; JCP G 2005, IV, 1729 : Viole l'article 1er, alinéa 2, de la loi n° 73-5 du 2 janvier 1973, en ajoutant à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, une cour d'appel qui, pour ordonner la mainlevée d'une procédure de paiement direct, retient que le créancier ne démontre pas avoir adressé une sommation de payer au débiteur avant d'engager cette mesure d'exécution forcée).


Donc un seul mois de retard suffit pour avoir des ennuis avec l'huissier, et ce n'est que dans le cadre des poursuites pénales en abandon de famille (article 227-3 du Code pénal) qu'il faut attendre que le débiteur d'aliments se soit volontairement abstenu pendant plus de deux mois d'acquitter le montant intégral de la pension:

2) Deux mois impayés et ce peut être le tribunal correctionnel pour abandon de famille:


à partir de deux mois d'impayé (ou deux mois non totalement payés, ou si vous n'avez pas revalorisé la PA) vous pouvez être poursuivi au pénal pour le délit d'abandon de famille.Je sais ce que vous en pensez, moi aussi, mais autant le savoir...

3) Si vous êtes l'objet d'une saisie sur rémunération pour paiement d'une pension alimentaire, cette saisie doit cependant vous laisser une somme à disposition, en tenant compte de vos charges de famille


C'est ce qui a été jugé par la Cour de cassation, chambre civile 2

Audience publique du jeudi 19 septembre 2002 N° de pourvoi: 00-22652 Publié au bulletin Cassation.


M. Ancel ., président Mme Foulon., conseiller rapporteur M. Kessous., avocat général MM. Jacoupy, Delvolvé., avocat(s)


Publication : Bulletin 2002 II N° 182 p. 146 Décision attaquée : Tribunal d'instance de La Flèche, du 21 octobre 1999


Titrages et résumés : ALIMENTS - Pension alimentaire - Paiement direct - Débiteur d'aliments - Somme devant être laissée à sa disposition - Détermination . En application des dispositions des articles L. 145-4 et R. 145-3 du Code du travail, il doit être tenu compte, pour la détermination de la somme devant être laissée à la disposition du débiteur d'aliments à l'encontre duquel une procédure de paiement direct a été mise en œuvre, des charges de famille de celui-ci.


Textes appliqués : Code du travail L145-4, R145-3


REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :


Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :

Vu les articles L. 145-4 et R. 145-3 du Code du travail ;


Attendu qu'il résulte de ces textes que la détermination de la somme devant être laissée à la disposition du débiteur d'aliments doit tenir compte d'un correctif pour ses charges de famille ;


Attendu, selon le jugement attaqué, que M. X..., qui avait été condamné au paiement d'une pension alimentaire pour l'entretien de sa fille, a demandé à un juge d'un tribunal d'instance de suspendre les effets de la procédure de paiement direct mise en œuvre à son encontre, en soutenant que les sommes prélevées par l'ASSEDIC étaient supérieures à la quotité saisissable et ne tenaient pas compte des correctifs familiaux dus à son mariage et à la naissance d'un nouvel enfant ;


Attendu que pour rejeter cette demande, le jugement retient que les prélèvements directs peuvent être effectués sur l'intégralité de la rémunération du débiteur d'aliments, à l'exception d'une somme qui correspond au montant mensuel du revenu minimum d'insertion pour un allocataire ;


Qu'en statuant ainsi, le Tribunal a violé les textes susvisés ;


PAR CES MOTIFS :


CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 21 octobre 1999, entre les parties, par le tribunal d'instance de La Flèche ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance du Mans ;


Condamne Mme Y... aux dépens ;


Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de Mme Y... ;


Dit que sur les diligences du Procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille deux.

V) POUR REVALORISER LA PA:

Un logiciel de calcul de revalorisation de PA, ici: http://www.service-public.fr/calcul-pension/index.html


VI) Les coûts de vie des enfants selon une enquête de l'UNAF:

le coût d'un enfant: une enquête de l'UNAF avec un budget qui est régulièrement mis à jour:

http://www.unaf.fr/spip.php?rubrique160

L'auteur de l'enquête, M Jean-Louis Dubelloy précise que :


"L'article que vous avez lu (en francs) commence à dater. Sur la moyenne arithmétique des 12 mois de 2007, les dépenses mensuelles pour la famille B (2 parents, 2 adolescents de 15 et 17ans) se montent à 2714 €, soit (avec l'échelle Eurostat, un montant de 543€ pour un ado à partir de 14 ans, et de 337€ pour un enfant en-dessous de 14 ans). Je vous rappelle que nos budgets-types sont conçus pour indiquer le montant moyen national d'un niveau de vie minimum décent, c'est à dire en dessous duquel commencent les risques de privation, sauf circonstances particulières."

VII) Pension alimentaire pour les enfants devenus majeurs:

1/ Cas des parents séparés ou divorcés condamnés à payer des pensions alimentaires au parent chez lequel l'enfant résidait, et enfant devenu majeur:


a) Lisez bien le jugement vous condamnant à verser la PA., dans la majorité des cas il est prévu que vous devez continuer à payer cette PA même lorsque l'enfant devient majeur, et toujours à votre ex conjoint, pas à l'enfant lui même. L'explication avancée est que les études se prolongent, que le marché du travail est difficile, et qu'en conséquence il faut continuer à verser la pension alimentaire même après la majorité de l'enfant, jusqu'à ce qu'il soit en mesure de subvenir à son existence par ses propres moyens.

Les petits boulots occasionnels, quelques revenus non fixes peu importants, ne sont pas considérés comme lui permettant de subvenir à ses besoins: vous devez donc continuer à verser la pension.

 

Mais lorsque l'enfant devient majeur, il appartient à votre ex qui prétend toujours supporter la charge financière de l'enfant, de le prouver: depuis un arrêt du 26 Mai 2002 de la Cour de Cassation, le parent qui prétend continuer d'avoir la charge financière d'un enfant majeur de prouver cette charge financière, s'il veut que la pension soit maintenue.


La Cour d'appel DOUAI, le 8 février 2001 a rendu un arrêt en ce sens, rejetant une demande de pension alimentaire formulée pour un enfant majeur, dès lors qu'il n'est produit aucun justificatif suffisant des démarches sérieuses de celui-ci pour trouver un emploi. Cet arrêt est reproduit intégralement ci-dessous (ou le lire sur Jus Luminum: ICI)

 

Donc à vous de demander à votre ex, par lettre recommandée avec AR de préférence, de justifier la situation de l'enfant devenu majeur. En ce qui concerne le versement de la PA, si vous préférez la verser directement à votre enfant et non plus à votre ex, l'article 373-2-5 du Code civil vous donne la possibilité de verser directement la pension alimentaire à votre enfant si votre ex est d'accord (établir un document écrit qui prouve cet accord). Sinon, il faudra saisir le JAF pour que vous puissiez verser la PA à votre enfant.


b) Si votre votre ex démontre qu'elle continue d'assumer la charge effective de l'enfant devenu majeur, vous devrez donc continuer à payer la PA. Les critères habituels: l'enfant réside encore à son domicile, ce qui créé des coûts fixes liés à son hébergement, il est incapable de se prendre en charge et est incapable de gérer seul un budget, il refuse de gérer lui même un budget...


Dans un arrêt de la Cour de Cassation, chambre criminelle, rendu le 07 Février 2007 (n° 06-84771 le lire ICI) , les plus hauts magistrats confirment que :


"...sauf disposition contraire de la décision qui condamne le père ou la mère d'un enfant mineur à verser une pension alimentaire à titre de contribution à l'entretien de celui-ci, les effets de la condamnation ne cessent pas de plein droit à la majorité de l'enfant ; que, pour faire cesser l'obligation de contribuer à la charge d'entretien et d'éducation d'enfants devenus majeurs, il appartient au débiteur de solliciter cette suppression devant le juge compétent[ = le JAF] en faisant valoir que les enfants ne sont plus à la charge de l'autre parent."


Donc si vous ne saisissez pas le JAF pour faire cesser le versement de la PA, alors que les enfants sont toujours à la charge de votre ex, vous pourriez être poursuivi pour le délit pénal d'abandon de famille.


2/ Les enfants majeurs qui demandent une PA à leurs parents:


L'article 371-2 du code civil permet à une enfant majeur de demander à ses parents (père et mère) le versement d'une pension alimentaire.


Article 371-2 Code Civil: " Chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur".


Pour que son action aboutisse, l'enfant devra prouver qu'il ne peut pas subvenir seul à ses besoins, et qu'il a une démarche active pour trouver un emploi ou qu'il poursuit des études. Bref, qu'il ne se laisse pas vivre !


Une alternative au versement d'une pension à votre enfant majeur existe, et a été appliquée par certains juges: offrir à l'enfant de loger, le nourrir et l'entretenir chez vous.

C'est prévu par le Code civil: Article 211 Code civil: "Le juge aux affaires familiales prononcera également si le père ou la mère qui offrira de recevoir, nourrir et entretenir dans sa demeure, l'enfant à qui il devra des aliments, devra dans ce cas être dispensé de payer la pension alimentaire".


3/ Au niveau fiscal:


Lorsque vous versez une PA à un enfant majeur, vous pouvez déduire cette pension dans une certaine limite.

4/ Un exemple de jurisprudence rejetant une demande de pension alimentaire formulée pour un enfant majeur, dès lors qu'il n'est produit aucun justificatif suffisant des démarches sérieuses de celui-ci pour trouver un emploi: Cour d'appel DOUAI 8 février 2001 n°2000923 (le lire sur Jus Luminum: ICI)


Audience publique du 08 février 2001 N° de décision : 2000-923


Madame HANNECART, Président, Monsieur HENRY, Monsieur LIONET, Conseillers

Pension alimentaire.- Entretien des enfants.- Enfant majeur.- Preuve.- Absence de justificatifs.- Rejet.Doit être rejetée la demande de pension alimentaire formulée pour un enfant majeur, dès lors qu'il n'est produit aucun justificatif suffisant des démarches sérieuses de celui-ci pour trouver un emploi.


COUR D'APPEL DE DOUAI SEPTIEME CHAMBRE ARRET DU 08/02/2001


APPELANTE: Madame B. Mahdjouba,Demeurant à ST POL SUR MER (59430), AIDE JURIDICTIONNELLE TOTALE du 10/03/2000, BAJ N° 591780020001731 Représentée par Me QUIGNON Avoué. Assistée de Maître SERGEANT, avocat au barreau de DUNKERQUE

INTIME: Monsieur B. Mokhtar,Demeurant à MARSEILLE (13001), N'ayant pas constitué avoué.


COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE: Madame HANNECART, président de chambre Messieurs LIONET et HENRY, conseillers, Madame CHIROLA, greffier présent lors des débats.

DEBATS à l'audience en chambre du conseil du TREIZE DECEMBRE DEUX MILLE. Monsieur HENRY, magistrat chargé du rapport, a entendu les conseils des parties. Ceux-ci ne s'y étant pas opposés, il en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (Article 786 du NCPC)

ARRET REPUTE CONTRADICTOIRE, prononcé à l'audience publique du HUIT FEVRIER DEUX MILLE UN, date indiquée à l'issue des débats. Madame HANNECART, président, a signé la minute avec Mademoiselle HATE, greffier présent à l'audience lors du prononcé de l'arrêt.

ORDONNANCE DE CLOTURE en date du 22/11/2000

 

Monsieur Mokhtar B. et Madame Mahdjouba B. ont contracté mariage le 17 novembre 1979 en Algérie ;

 
4 enfants sont issus de leur union :

- Mohamed, né le 8 juillet 1980,- Fatima, née le 11 janvier 1982,

- Karima, née le 9 janvier 1985,- Nordine, né le 14 mai 1987 ;


Par jugement rendu le 7 juillet 1999, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de DUNKERQUE a prononcé le divorce des époux aux torts du mari et a :


- fixé la résidence des enfants chez la mère,

- réservé le droit de visite et d'hébergement du père,

- condamné Monsieur Mokhtar B. à verser à Madame Mahdjouba B. une pension alimentaire mensuelle de 500 francs par enfant mineur (soit au total 1500 francs) au titre de la contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants,

- condamné Monsieur Mokhtar B. à verser à Madame Mahdjouba B. une prestation compensatoire sous forme de rente mensuelle d'un montant de 500 francs pendant une durée de 7 ans,

- débouté Madame Mahdjouba B. de ses autres demandes,

-condamné Monsieur Mokhtar B. aux dépens.


Par ordonnance rendue le 18 janvier 2000, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de DUNKERQUE a :


- débouté Madame Mahdjouba B. de sa demande de pension alimentaire pour l'enfant majeur Mohamed,

- condamné Madame Mahdjouba B. sur le fondement de l'article 32-1 du Nouveau Code de Procédure Civile à une amende civile de 1000 francs,

- dit que la présente ordonnance sera transmise au bureau d'aide juridictionnelle du Tribunal de Grande Instance de DUNKERQUE pour retrait total de l'aide juridictionnelle,

- laissé les entiers dépens à la charge de Madame Mahdjouba B..


Madame Mahdjouba B. a interjeté appel de cette ordonnance le 14 février 2000.


PRETENTIONS DES PARTIES :


Madame Mahdjouba B. par ses dernières conclusions signifiées le 14 juin 2000, demande à la Cour, réformant l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions, de condamner Monsieur Mokhtar B. à lui verser la somme mensuelle de 500 francs au titre de contribution du père à l'entretien et l'éducation de l'enfant majeur Mohamed ainsi qu'aux entiers dépens ;


Elle fait valoir la production en cause d'appel d'une attestation de l'ASSEDIC établissant que Mohamed, majeur depuis le 8 juillet 1998 et toujours à sa charge, ne perçoit aucune indemnité et que sa demande de contribution du père à l'entretien et l'éducation de l'enfant est donc parfaitement justifiée ;


Bien que cité par acte délivré à sa personne, l'intimé n'a pas constitué avoué ;

 
il convient de statuer par arrêt réputé contradictoire en application des dispositions de l'article 473 al.2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;


CECI EXPOSE, LA COUR,

Qui se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties à la décision déférée et à leurs écritures ;


Attendu que, distincte de l'obligation alimentaire, l'obligation d'entretien et d'éducation que l'article 203 met à la charge des père et mère se poursuit au-delà de la minorité de l'enfant ;


que le parent qui assure à titre principal la charge d'un enfant majeur qui ne peut lui-même subvenir à ses besoins peut demander à son conjoint de lui verser une contribution à son entretien et son éducation;


Attendu cependant que le domaine de l'obligation d'entretien est essentiellement celui de l'éducation et de la préparation à l'avenir ; qu'alors que le mineur a un droit absolu à être aidé financièrement, le jeune majeur n'a qu'un droit conditionnel lié au fait qu'il ne peut lui-même subvenir à ses besoins;


Attendu que l'obligation d'entretien des parents vis à vis d'un enfant majeur ne poursuivant aucune étude ne peut subsister au-delà d'une certaine période nécessaire pour trouver un emploi ou effectuer un stage de formation professionnelle ;


qu'au-delà de cette période d'adaptation suivant la majorité ou la fin des études,
l'obligation d'entretien doit cesser à l'égard de l'enfant majeur physiquement capable d'assurer ses moyens d'existence, même si celui-ci se trouve temporairement sans travail, dès lors qu'il n'est pas rapporté la preuve de recherches sérieuses afin de trouver un emploi ;


Attendu, en l'espèce, que le jugement en date du 7 juillet 1999 prononçant le divorce des époux a débouté Madame Mahdjouba B. de sa demande de pension alimentaire pour l'enfant majeur Mohamed faute pour elle de prouver qu'il était toujours à sa charge ; qu'aucun élément nouveau n'a été fourni devant le Premier Juge dans l'instance dont appel ;


Attendu qu'en cause d'appel, Madame Mahdjouba B. verse aux débats une attestation de l'ASSEDIC de LILLE datée du 10 février 2000 précisant que Mohamed, majeur depuis le 8 juillet 1998, a déposé une demande d'allocation le 15 décembre 1998 et qu'il n'a droit à aucune indemnité ;


Mais que la mère ne fournit aucune indication sur la date de fin de scolarité de l'enfant, la formation qu'il aurait éventuellement suivie, les stages auxquels il aurait pu être inscrit ni sur les recherches effectives d'emploi durant les deux années qui ont suivi son inscription à l'ASSEDIC;


Attendu qu'en l'absence de tout élément concret sur la vie de l'enfant majeur Mohamed depuis sa majorité prouvant qu'il n'est pas en mesure de subvenir à ses besoins, il y lieu de débouter Madame Mahdjouba B. de sa demande de contribution du père à l'entretien et l'éducation de l'enfant majeur;

qu'en conséquence l'ordonnance déférée sera confirmée sur ce point ;


Attendu cependant que l'action de Madame Mahdjouba B. ne peut être considérée comme dilatoire ou abusive au sens de l'article 32-1 du Nouveau Code de Procédure Civile et que la décision entreprise qui l'a condamnée à une amende civile et a ordonné sa transmission au bureau d'aide juridictionnelle en vue du retrait de celle-ci sera réformée de ce chef ;


Attendu que l'appelante, succombant, supportera les dépens de la présente instance, les dépens exposés en première instance restant répartis conformément à la décision entreprise ;


PAR CES MOTIFS,


Et ceux non contraires du Premier Juge,

 

Confirme l'ordonnance déférée en ses dispositions déboutant Madame Mahdjouba B. de sa demande de pension alimentaire pour l'enfant majeur Mohamed et en celle concernant les dépens ;

La réformant pour le surplus et statuant à nouveau,


Dit n'y avoir lieu à amende civile ni à transmission de la décision au bureau d'aide juridictionnelle,


Condamne Madame Mahdjouba B. aux dépens d'appel et dit qu'ils seront recouvrés conformément à l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.


VIII) Lettre type pour saisir le JAF d'une demande de fixation ou de révision de PA


Vous pouvez télécharger ci-dessous un modèle de requête à envoyer au JAF, sachant que l'avocat n'est pas obligatoire pour cette procédure.


Quel est le JAF compétent ?


La réponse se trouve dans l'article 1070 Code de Procédure civile (Cliquer ICI lien Légifrance):


" Le juge aux affaires familiales territorialement compétent est :


- le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ;


- si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale, ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité ;


- dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la procédure.


En cas de demande conjointe, le juge compétent est, selon le choix des parties, celui du lieu où réside l'une ou l'autre.


Toutefois, lorsque le litige porte seulement sur la pension alimentaire, la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant, la contribution aux charges du mariage ou la prestation compensatoire, le juge compétent peut être celui du lieu où réside l'époux créancier ou le parent qui assume à titre principal la charge des enfants, même majeurs.


La compétence territoriale est déterminée par la résidence au jour de la demande ou, en matière de divorce, au jour où la requête initiale est présentée."


------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


Pensions alimentaires : quand les pères répugnent à payer


Delphine de Mallevoüe du FIGARO
 

10/10/2008 | Mise à jour : 21:09


Chaque année, quelque 5 000 condamnations pour «abandon de famille» sont prononcées.

Rémi n'en mène pas large. À 43 ans, ce cadre ordinaire d'une grande société d'assurance comparaît devant la 26e chambre du tribunal de grande instance de Paris pour «abandon de famille». Depuis plusieurs mois, il ne paie plus la pension alimentaire de ses enfants. Il encourt deux ans de prison, 15 000 euros d'amende et risque d'être déchu de son autorité parentale, sans parler de la mention encombrante portée à son casier judiciaire. C'est ce que l'article 227-3 prévoit quand il y a des impayés, même partiels, de pension alimentaire, de prestation compensatoire ou de contribution aux charges du mariage pendant au moins deux mois.


Face au nombre croissant de cas, la 26e cour est dédiée à ces délits, une journée par semaine, où une vingtaine de dossiers est traitée. En France, selon l'édition 2007 de l'annuaire statistique de la justice, pas moins de 4 651 condamnations ont été prises en 2005 pour ces infractions. Par ailleurs, 3 133 couples avaient fait l'objet d'une médiation pénale pour ce type de conflit en 2004 contre 2 571 en 2000.


Des chiffres que la crise du pouvoir d'achat et la crise financière menacent de gonfler. «C'est très marquant à Paris, confie Emmanuelle Quindry, juge aux affaires familiales qui préside en alternance la 26e chambre du TGI de Paris, nombre de pères et de mères ordinaires vivent des situations inextricables et désespérées : quelle pension alimentaire peut donner un homme qui gagne 1 500 euros par mois en payant un loyer de 800 € au bas mot ?»


Autre tendance dans «ce contentieux du M. et Mme Tout-le-Monde», comme le qualifie un greffier, c'est d'utiliser la menace de plainte pour «abandon de famille» ou, à l'inverse, de non-paiement de la pension, comme outil de gestion du conflit dans les divorces très tendus. «C'est la politique du donnant-donnant, de la vengeance, explique Me Michelle Cahen, avocate spécialiste du droit de la famille. Les époux veulent se faire justice eux-mêmes au mépris, souvent, du jugement prononcé.»


«Juste bons à sortir le carnet de chèques»

Une réaction «normale», selon Alain Cazenave, président de SOS Papa, qui observe que «la culture des juges français est de confier la dimension affective et éducative aux mères et la dimension financière aux pères, ce qui est une séparation des rôles aussi révoltante qu'injuste».


Pour lui, les pères poursuivis aujourd'hui pour «abandon de famille» ne sont plus ceux de jadis qui disparaissaient sans laisser d'adresse : « En temps, en soin et en attention, les pères divorcés s'occupent beaucoup de leurs enfants, seulement ils ne veulent plus être pris pour des pigeons, juste bons à sortir le carnet de chèques », explique-t-il. Me Caroline Fontaine-Bériot, avocat au barreau d'Aix-en-Provence, le concède : «Le père a le pouvoir sur l'argent, la mère sur l'enfant.»


Pour Béatrice, 50 ans, qui a déposé plainte contre son mari expert-comptable «pour abandon de famille», «la loi n'est pas faite pour les chiens. Même si ce n'est pas mon cas, il y a des femmes qui se retrouvent sans aucune ressource du jour au lendemain, il faut les protéger.


--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 

Bonne lecture à vous, cordialement.  

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


Avertissement:


« La lecture de cet article mise gracieusement à votre disposition ne saurait remplacer une consultation juridique qui, seule, sera en mesure d'apporter une solution précise à votre problème, qui est nécessairement spécifique, car chaque affaire est différente. Il appartient à chacun d’entre vous de se référer aux textes officiels, lois, décrets et règlements en vigueur et surtout de se rapprocher d'un professionnel du Droit pour vérifier la validité de cet article. Je ne saurais en aucun cas être considéré comme responsable de toute utilisation de cet article qui pourrait être faite de quelque façon que ce soit. ».
 
 Cordialement.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

 

 

  

     

Par blog de l'accès au Droit pour tous
Ecrire un commentaire - Voir les 0 commentaires
Dimanche 31 mai 2009 7 31 /05 /Mai /2009 09:38

« L'abus de confiance est une forme d'appropriation frauduleuse du bien d'autrui par détournement. C'est une infraction qui est traditionnellement décrite comme un moyen de protection de la propriété et de la bonne foi contractuelle, la fonction de protection de la confiance étant devenue la fonction principale de l'abus de confiance.

L'abus de confiance est défini par l'article 314-1 du Code Pénal comme le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé.

Dans l'abus de confiance l'auteur de l'infraction s'approprie un objet qui lui a été remis sans employer de moyens frauduleux comme dans l'escroquerie. La chose lui a été remise volontairement et il ne la soustrait pas comme dans le vol. L'abus de confiance est la violence de la foi contractuelle, une atteinte à la loyauté.


Le Droit Pénal, répressif va intervenir pour sanctionner pénalement la violation d'obligations contractuelles relevant du droit civil, du droit commercial ou
du droit de la consommation ». www.lexinter.net.

I - Les éléments constitutifs de l'abus de confiance

-Article 314-1 du Code Pénal : « L'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé. L'abus de confiance est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende.

Article 314-2 du Code Pénal : « Les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 750000 euros d'amende lorsque l'abus de confiance est réalisé :

1o Par une personne qui fait appel au public afin d'obtenir la remise de fonds ou de valeurs soit pour son propre compte, soit comme dirigeant ou préposé de droit ou de fait d'une entreprise industrielle ou commerciale ;

2o Par toute autre personne qui, de manière habituelle, se livre ou prête son concours, même à titre accessoire, à des opérations portant sur les biens des tiers pour le compte desquels elle recouvre des fonds ou des valeurs ;

3o Au préjudice d'une association qui fait appel au public en vue de la collecte de fonds à des fins d'entraide humanitaire ou sociale ;

4o Au préjudice d'une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur ».

Article 314-3 du Code Pénal : « Les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et à 1500000 euros d'amende lorsque l'abus de confiance est réalisé par un mandataire de justice ou par un officier public ou ministériel soit dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, soit en raison de sa qualité ».

Ce délit pour etre retenu suppose la réunion de trois éléments :

-une intention frauduleuse, illicite (l'élément moral, l'intention, la volonté de trahir la confiance),

-un détournement (l'élément matériel ou l'appropriation, le détournement de l'objet confié),

-un préjudice (l'élément dommageable qui appelle réparation du propriétaire : victime, lésé).

L'abus de confiance suppose d'abord au préalable un détournement d'objet mobilier (fonds, valeurs, bien quelconque, etc.) confié volontairement à un tiers, dans un cadre contractuel, judiciaire ou légal (définissant la nature et l'usage du bien prêté), enfin et surtout en prévoit obligatoirement la restitution, l'usage déteminé, le retour, ce n'est ni un don, un cadeau, ou un acte généreux, loin de la...

Les exemples d'abus de confiance sont hélas nombreux :

-le cas de la caissière qui détourne les fonds qui lui sont confiés à des fins personnels,

-le salarié qui utilise le véhicule de la société à des fins personnels (taxi clandestin),

-le détournement de fichier clients par un commercial, etc...

Le délit d'abus de confiance ne doit pas être confondu avec :

-l'escroquerie : c'est-à-dire le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. L'escroquerie est punie d'un maximum de cinq ans d'emprisonnement et de 375.000 euros d'amende.

-le vol : qui est la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui. Le vol est l'infraction la plus fréquemment commise. La personne poursuivie pour vol simple encoure une peine de 3 ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende.

II - La répression de l'abus de confiance

Il appartient à la victime de déposer plainte avec constitution de partie civile auprès de la police, de la gendarmerie, ou directement auprès du Procureur de la République, (Tribunal de grande instance du lieu de domicile).

Attention cependant à la prescription de l'action publique :

L'abus de confiance, infraction instantanée, se prescrit en principe dans un délai de trois ans à dater du jour du détournement, mais la jurisprudence écarte cette prescription de poursuite (à ne pas confondre avec la prescription de la peine) lorsque l'acte illicite n'est découvert que tardivement par la victime, en raison notamment des dissimulations du coupable lui-même.

Attention à l'immunité familiale :

L'article 311-12 du Code Pénal
dispose : "Ne peut donner lieu à des poursuites pénales le vol commis par une personne au préjudice de son ascendant ou de son descendant ; au préjudice de son conjoint, sauf lorsque les époux sont séparés de corps ou autorisés à résider séparément."

L'application de ce texte interdit, exclut donc toute possibilité de poursuite et de procès pénal entre membres d'une même famille, y compris en cas d'abus de confiance (entre conjoints par exemple), sauf entre frère et soeur.

Conclusion :

En résumé, il ne peut y avoir abus de confiance que s'il y a détournement d'un objet remis, confié à un tiers volontairement dans le cadre d'une relation contractuelle. Ce qui est sanctionné c'est justement l'atteinte à la confiance (élément moral ou intentionnel de l'infraction), l'abus, le coup de canif au contrat, l'atteinte au mandat, etc...

 

dorangeon.over-blog.com - 2009 - Tous droits réservés

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


BON A SAVOIR :


L'ABUS DE CONFIANCE


L'abus de confiance est une forme d'appropriation frauduleuse du bien d'autrui par détournement. C'est une infraction qui est traditionnellement décrite comme un moyen de protection de la propriété et de la bonne foi contractuelle, la fonction de protection de la confiance étant devenue la fonction principale de l'abus de confiance.


L'abus de confiance est défini par l'article 314-1 du Code pénal comme le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé.


Dans l'abus de confiance l'auteur de l'infraction s'approprie un objet qui lui a été remis sans employer de moyens frauduleux comme dans l'escroquerie. La chose lui a été remise et il ne la soustrait pas comme dans le vol. L'abus de confiance est la violence de la foi contractuelle. Le droit pénal va intervenir pour sanctionner pénalement la violation d'obligations contractuelles relevant du droit civil, du droit commercial ou du droit de la consommation.


LES CONDITIONS DE L'ABUS DE CONFIANCE


La condition préalable de l'abus de confiance est la remise de la chose en vertu d'un contrat de détention précaire. Les éléments constitutifs sont le détournement volontaire au profit du propriétaire.


Le contrat


Un contrat doit exister en vertu duquel une chose est remise à une personne, à charge pour celle-ci d'en faire un usage déterminé.
Le juge du fond apprécie souverainement (sauf dénaturation) la nature du contrat. La nullité ou l'illicéité du contrat ne font pas obstacle à l'existence du délit. Le contrat doit être prouvé selon les modes de preuve du droit civil ou du droit commercial.


Le code pénal n'énumère plus, comme l'ancien code pénal, les contrats qui peuvent fonder une poursuite. Le contrat doit comporter une obligation de restitution de la chose qui a été confiée ou d'en faire un usage déterminé. Il en est ainsi du dépôt, du louage, du crédit bail, du mandat, du prêt à usage, du gage.


Lorsque le contrat n'emporte pas obligation de restitution, mais au contraire transfère la propriété, comme la vente, il ne peut y avoir abus de confiance.


La chose


La remise qui peut donner lieu à abus de confiance porte sur des fonds, des valeurs mobilières ou des biens quelconques. Ceci exclut les immeubles l'abus de confiance ne peut porter que sur des fonds, des valeurs, ou un bien quelconque, à l'exclusion d'un immeuble ;
...


La Cour d'Appel, qui a réprimé l'utilisation abusive d'un bien immobilier sous le couvert de la non restitution des clefs permettant d'y accéder, a méconnu le sens et la portée du texte susvisé (Cass. crim. 10 octobre 2001) . La chose doit avoir un contenu matériel ce qui exclut les services.

La chose peut être un document quelconque , un fichier clientèle, une carte de crédit, ou simplement le numéro de carte bancaire ( le prévenu a, en connaissance de cause, détourné le numéro de la carte bancaire communiqué par la cliente pour le seul paiement de sa commande et, par là-même, n'en a pas fait l'usage convenu entre les parties, la cour d'appel a caractérisé en tous ses éléments, tant matériels, qu'intentionnel, le délit d'abus de confiance dont elle a déclaré le prévenu coupable)(Cass. crim. 14 novembre 2000) , etc.

La remise de la chose

Sans remise il n'y a pas d'abus de confiance, mais cette remise peut être faite directement ou par un tiers. La remise doit être volontaire et elle droit être précaire. "L'abus de confiance ne peut porter que sur des fonds, valeurs ou bien remis à titre précaire" ( Cass. crim. 19 septembre 2007)


LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE L'INFRACTION PENALE :


Les éléments constitutifs sont le détournement, le préjudice et l'intention :


Le détournement


Le détournement , élément matériel du délit


Le détournement est l'élément matériel du délit. Il est réalisé "dès lors que le propriétaire de la chose confiée ne plus exercer ses droits sur elle, par suite des agissements frauduleux de celui qui la détenait" . (Cass. crim. 12 juin 1978).


Le seul fait du détournement caractérise l'abus de confiance sans qu'il soit besoin de mise en demeure. Le détournement est suffisant même si le prévenu ne s'est pas approprié la chose ou n'en a pas tiré un profit personnel (Cass. crim. 10 mai 1989).


La consistance du détournement


Le détournement peut consister en une action ou une omission. Il résulte d'une restitution ou d'une rétention injuste. Il peut aussi résulter d'une utilisation de la chose à des fins autres que celles qui avaient été stipulées, d'un usage abusif et d'un détournement d'affectation. L'offre de remboursement ou une éventuelle compensation ne peuvent être invoqués.


La preuve du détournement


Le seul défaut de restitution n'est pas une preuve suffisante de l'abus de confiance. L'existence d'un acte de détournement doit être prouvée.


Le préjudice


L'article 314-1 se réfère à un détournement commis "au préjudice d'autrui". Le préjudice résulte du seul fait que le propriétaire se trouve privé de ses droits sur la chose (Cas. crim. 15 mai 1968, 9 avril 1973). Il peut être matériel ou moral, actuel ou éventuel (Cas. crim. 3 janvier 1979).


L'intention


L'intention frauduleuse est requise en raison de l'utilisation du terme "détournement". L'intention résulte de la conscience de la précarité de la détention résultant de l'obligation de restituer et de la conscience d'un éventuel préjudice (Cass. crim. 1993 retrait par la banque de son appui financier).


Concernant l'élément intentionnel on peut citer les décisions suivantes :


l'élément intentionnel de l'infraction résulte de la connaissance [...]de la situation précaire de sa société et de l'utilisation délibérée qu'il a faite des fonds perçus en paiement des billets d'avion et dont Y était resté propriétaire, à d'autres fins que le remboursement de la partie civile Cass. crim. 24 octobre 2001


LES PEINES


L'abus de confiance est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende.
Circonstances aggravantes.


Les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 750000 euros d'amende lorsque l'abus de confiance est réalisé :


1º Par une personne qui fait appel au public afin d'obtenir la remise de fonds ou de valeurs soit pour son propre compte, soit comme dirigeant ou préposé de droit ou de fait d'une entreprise industrielle ou commerciale ;


2º Par toute autre personne qui, de manière habituelle, se livre ou prête son concours, même à titre accessoire, à des opérations portant sur les biens des tiers pour le compte desquels elle recouvre des fonds ou des valeurs ;


3º Au préjudice d'une association qui fait appel au public en vue de la collecte de fonds à des fins d'entraide humanitaire ou sociale ;


4º Au préjudice d'une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur.


Les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et à 1500000 euros d'amende lorsque l'abus de confiance est réalisé par un mandataire de justice ou par un officier public ou ministériel soit dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, soit en raison de sa qualité.


De www.lexinter.net


----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


LA PLAINTE PENALE :


Par Me FARAJALLAH
, Avocat pénaliste farajallah.free.fr 36, rue Vital 75116 Paris


Lorsqu'une personne a un litige, son réflexe est d'aller "déposer plainte". Au sens strict, "déposer plainte" suppose que l'on est en matière pénale.


En effet, on ne peut déposer une plainte pénale que si une infraction prévue par le code pénal (une contravention, un délit ou un crime) a été commise. En outre, le préjudice subi par le plaignant doit se rattacher directement à l'infraction commise.

Ainsi, la non-restitution d'un prêt d'argent ne peut donner lieu à plainte pénale car il ne s'agit ni d'un vol ni d'une escroquerie. Il faudra engager une procédure devant un Tribunal civil.


Une fois la plainte déposée, celle-ci suivra alors une procédure particulière qui pourra aboutir au procès pénal.


En matière pénale, que l'on soit victime ou prévenu (l'auteur présumé de l'infraction), l'assistance d'un avocat n'est pas obligatoire.

Toutefois, compte tenu des règles spécifiques de procédure, des arguments juridiques à soulever, des éventuelles nullités de procédure à déceler, la présence d'un avocat est vivement recommandée.

I/ Le dépôt de plainte proprement dit

a) Comment déposer plainte


Toute personne se considérant victime d'une infraction pénale peut aller déposer plainte au commissariat de quartier (n'importe lequel) ou à la gendarmerie. La plainte enregistrée sera alors transmise au Procureur de la République qui décidera des suites éventuelles à donner.


La victime peut encore s'adresser directement auprès du Procureur de la République du Tribunal de Grande Instance du lieu de l'infraction (ou du lieu de résidence du prévenu). Cela permet ainsi de pallier les éventuelles lenteurs administratives de certains commissariats de quartier ...


La plainte adressée au Procureur de la République ne doit pas répondre à une forme particulière. Elle doit simplement énoncer clairement les faits susceptibles d'une qualification pénale (le Procureur les qualifiera lui-même) et préciser l'identité de la victime et de l'auteur de l'infraction (lorsque celle-ci est connue).


b) Les suites de la plainte pénale déposée


S'il entend y donner une suite, le Procureur décidera la plupart du temps d'ouvrir une enquête afin de rassembler davantage d'éléments :


Les services de police ou de gendarmerie compétents seront ainsi chargés de convoquer, d'auditionner, les personnes visées dans la plainte et d'établir tout acte de nature à élucider l'affaire. Toutefois, compte tenu des pouvoirs limités des services d'enquête (ils n'ont pas de pouvoirs coercitifs à ce stade, pas le droit de perquisitionner sans l'assentiment de l'intéressé, pas la possibilité d'obliger une personne à se rendre à leur convocation), seule l'ouverture d'une instruction (voir : III) permettra de mener des investigations efficaces.


A l'issue de l'enquête, au vu des éléments collectés par les services de police (ou de gendarmerie), le Procureur décidera du sort de la procédure : suites judiciaires ou classement sans suite. Il a en effet l'opportunité des poursuites. En clair, il décide seul car un Tribunal ne peut "s'auto-saisir" d'une affaire.


Il faut savoir qu'une décision de classement sans suites ne prive pas de tout recours le plaignant.
Classement sans suites ne signifie pas qu'il n'y a pas matière à des poursuites pénales. Compte tenu de l'encombrement des tribunaux, de nombreuses infractions ne donnent pas lieu à des poursuites pour "une bonne administration de la justice". Il en est ainsi en matière d'abandon de famille ou encore de non-représentation d'enfant.


Dans ce cas, la victime pourra relancer de sa propre initiative la procédure par une citation directe ou un dépôt de plainte avec constitution de partie civile.


II/ La citation directe


Comme en matière civile, toute personne se considérant victime d'une infraction pénale, peut citer (convoquer) l'auteur de son préjudice directement devant un Tribunal pénal. La différence tient au fait que l'on ne peut agir au pénal que si une infraction pénale (vol, escroquerie, abus de confiance, violences, ...) peut être reprochée au responsable du préjudice. La victime ne pourra demander que des dommages et intérêts et la restitution éventuelle de son bien. Elle est partie civile au procès pénal. Seul le Procureur peut demander une peine telle l'emprisonnement ou l'amende.


Ainsi, une victime dont le préjudice se rattache directement à une infraction pénale pourra faire juger son affaire par le Tribunal de Police (s'il s'agit d'une contravention) ou par le Tribunal Correctionnel (s'il s'agit d'un délit). S'il s'agit d'un crime, seule une plainte avec constitution de partie civile est envisageable (Voir : III).


L'avantage d'une telle procédure est que la victime n'est pas tributaire de la décision du Procureur quant aux suites pénales éventuelles données à la plainte. Elle initie elle-même le procès pénal en convoquant l'auteur de l'infraction directement devant le Tribunal. Cela est un gain de temps manifeste.


Toutefois, la citation directe n'est possible que pour les infractions simples, lorsque les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis et que l'auteur est connu. Le Tribunal doit en effet être en mesure de juger l'affaire telle qu'elle est présentée par le plaignant. En outre, convoquer une personne devant un Tribunal correctionnel (ou de police) n'est pas anodin.


Ainsi, si le prévenu (l'auteur présumé) est relaxé, il pourra demander réparation à la victime pour plainte abusive. Et cela au cours du même procès !


La citation directe est donc une procédure à manier avec précaution.
Si l'affaire est complexe et qu'elle nécessite des investigations, la victime doit déposer plainte avec constitution de partie civile.


III/ La plainte avec constitution de partie civile


Le dépôt de plainte avec constitution de partie civile auprès du doyen des Juges d'instruction permet l'ouverture d'une information, c'est à dire la désignation d'un juge d'instruction. Celui-ci instruira (enquêtera) sur les faits et les personnes visés dans la plainte avec les plus larges pouvoirs. Il pourra d'ailleurs déléguer ses pouvoirs (auditions, perquisitions, ...) par le biais de commissions rogatoires aux services de police ou de gendarmerie.


C'est la procédure à envisager par une victime lorsque l'auteur de l'infraction est inconnu, lorsque le préjudice n'est pas établi, lorsque l'infraction est complexe à démontrer (ex : organisation d'insolvabilité, escroquerie, ). En matière criminelle, l'instruction est obligatoire.


A l'issue de l'instruction, le Juge clôturera le dossier par une décision appelée Ordonnance. Il peut s'agir soit d'une Ordonnance de renvoi de l'affaire devant le Tribunal pour jugement, soit d'une Ordonnance de non-lieu lorsque les faits reprochés ne lui paraissent pas établis.


----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


Une mère porte plainte contre sa fille de 14 ans


Par Ophélie Neiman | Rue89 | 09/08/2007 | 20H30


Elle voulait voir Marseille, « la ville de "Plus belle la vie'". Shopping, coiffeurs, hôtels... l'adolescente de 14 ans, accompagnée d'une amie, ne s'est rien refusé durant sa fugue, grâce à la carte bleue et au chéquier de sa mère.


L'addition dépasse largement le salaire mensuel de cette femme de ménage. Si la fugue a été agréable, le retour à Yutz (en Moselle) le fut beaucoup moins. Sous le coup de la colère, la mère porte plainte contre sa fille. L'adolescente vient d'être mise en examen pour "vol" et "falsification de chèques" par le juge des enfants de Thionville. Selon les avocats, c'est une première en France.


La jeune fille est passible de trois ans de prison, dix-huit mois si l'on tient compte de l'excuse de minorité. Avant le mois d'avril 2006, et la réforme sur la violence conjugale, ce dépôt de plainte n'aurait pas été possible. En effet, jusque-là, une certaine immunité entourait la cellule familiale en cas de vol.


Une notion héritée du droit romain, codifiée par l'article 311-12 du Code pénal : "Ne peut donner lieu à des poursuites pénales le vol commis par une personne : au préjudice de son ascendant ou de son descendant ; au préjudice de son conjoint." Le but, mettre en valeur la force des liens familiaux.


Mais la réforme judiciaire d'avril 2006, pour prévenir les violences conjugales, vient tout chambouler. A l'origine, une intention tout à fait louable : réformer l'immunité familiale pour les conjoints violents. Car il a été constaté de nombreuses fois que les auteurs des violences subtilisaient les papiers d'identité et les moyens de paiement de leur victime pour les empêcher de quitter le foyer.


Conséquence, cet alinéa dans l'article 311-12 : "Les dispositions du présent article ne sont pas applicables lorsque le vol porte sur des objets ou documents indispensables à la vie quotidienne de la victime, tels que des documents d'identité, de séjour ou de résidence d'un étranger ou des moyens de paiement." En entrant dans le Code Pénal, cet alinéa permet au tribunal de Thionville de juger recevable la plainte de la mère envers sa fille.


Selon Me Catherine Le Menn Meyer, avocate de l'adolescente, c'est la rédaction de cet alinéa, trop vague, qui entraîne cette dérive, dont les conséquences pour la famille peuvent être graves :


L'adolescente comparaîtra devant le Tribunal le mois prochain, et ne sera sans doute condamnée qu'à des mesures de réparation pénales. Des conséquences loin d'être anodines pour ce qui ne reste qu'une fugue.


www.rue89.com


----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Bonne lecture à vous, cordialement.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


Avertissement:


« La lecture de cet article mise gracieusement à votre disposition ne saurait remplacer une consultation juridique qui, seule, sera en mesure d'apporter une solution précise à votre problème qui est nécessairement spécifique car chaque affaire est différente. Il appartient à chacun d'entre vous de se référer aux textes officiels, lois, décrets et règlements en vigueur et de se rapprocher d'un professionnel du droit pour vérifier la validité de cet article. Je ne saurais en aucun cas être considéré comme responsable de toute utilisation de cet article et de son contenu qui pourrait être faite de quelque façon que ce soit. ».

 

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Par blog de l'accès au Droit pour tous
Ecrire un commentaire - Voir les 0 commentaires

Présentation

Créer un Blog

Recherche

Calendrier

Juin 2012
L M M J V S D
        1 2 3
4 5 6 7 8 9 10
11 12 13 14 15 16 17
18 19 20 21 22 23 24
25 26 27 28 29 30  
<< < > >>
Créer un blog gratuit sur over-blog.com - Contact - C.G.U. - Rémunération en droits d'auteur - Signaler un abus - Articles les plus commentés